DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

5 SI Y POR QUE CASTIGAR, PROHIBIR Y JUZGAR. LAS IDEOLOGIAS PENALES
ción está ligada a la objetividad del hecho sobre la base de una interpretación
normativista de la naturaleza, en las cristiano-modernas,
tanto de tipo ético como jurídico, está conectada a la subjetividad perversa
y culpable del reo sobre la base de una concepción naturalista y
ontológica tanto de la moral como del derecho. En todos los casos
esta concepción primordial de la justicia penal es filosóficamente absurda.
De hecho sigue sin ser superada la obvia objeción que le planteó
Platón, a saber, *que lo que está hecho no puede ser deshecho», y
recogida por Séneca en el pasaje ya recordado: Knam, ut Plato ait,
nemo prudens punit quia peccatum est, sed ne peccetur; revocari
enim praeterita non possunt, futura prohibenturn 44. Y es precisamente
la irreparabilidad lo que distingue los ilícitos penales de los civiles
45; de manera que la pena, a diferencia del resarcimiento del
daño, no es una «retribución», ni una «reparación», ni una ~reinte-
gración~, sino en el sentido mágico y metafísico anteriormente ilus-
trado. Sólo la dialéctica hegeliana, con su definición de la pena como
negación (del derecho y por consiguiente) de la negación (del dere-
cho), podía lograr revestir teóricamente una superstición semejan-
te, permitiendo concebir como «lógico» que un hecho niegue otro
hecho 46.
La idea de que infligir penas tenga un valor intrínseco y no persi-
ga otro fin que la justa retribución de los delitos le ha parecido a Alf
Ross tan carente de sentido como para hacerle suponer que nadie la
ha sostenido nunca seriamente 47. Por desgracia, esta suposición es
errónea. Es imposible negar que la concepción retribucionista de la
pena ha sido expresamente teorizada no sólo por Kant y Hegel, sino
antes de ellos por Campanella 48, Selden 4y, Leibniz j0 y Genovesi 51, y
tras ellos, aun más tenazmente, por una nutridísima formación de fi-
lósofos y sobre todo de juristas. Baste recordar, entre los más co-
nocidos, a Pellegrino Rossi j2, Antonio Rosmini 53, Terenzio Mamia-
ni j4, Enrico Pessina j5, Tancredi Canonico j6, Giuseppe Maggiore j7,
Giuseppe Bettiol j8 y recientemente Vittorio Mathieu jY en Italia;
Ludwig Heinrich Jakob 60, Julius Friedrich Abegg61, Albert Friedrich
Berner 62 y Karl Binding 63 en Alemania; el juez victoriano James
Fitzjames Stephen 64 en Inglaterra; y, en tiempos más recientes, la
tendencia anticorreccionalista que se ha desarrollado en estos años en
Estados Unidos bajo el nombre de Justice Model y que aúna las orien-
taciones liberales de Morris, Hawkins y Fogel, las moralistas basadas
en la idea de la .pena merecida» de Singer y Dershowitz y las alarmista~
de van Haag y de von Hirsch6j.
Es cierto que en otros casos la calificación de algunas teorías
como retribucionistas es del todo impropia, y depende de un equívoco
en el que han caído sus intérpretes y a veces sus mismos autores. El
caso más emblemático es el de Hugo Grocio, que generalmente es clasificado
entre los retribucionistas a causa de su conocida definición de
la pena como «malum passionis, quod infligitur ob malum actio-