DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

7. LA PENA. CUANDO Y COMO CASTIGAR
ca o interna del poder punitivo, las condiciones formales indicadas
vor Hobbes se consideran vor lo tanto necesarias v las sustanciales indicadas
por Coke insufic/entes para integrar la definición de ~deliton
14. Para la existencia de un delito y para la aplicabilidad de una
pena es ciertamente necesaria la previsión de uno y otra por parte de
la ley penal, y más exactamente la prohibición del primero y la prescripción
de la segunda, de acuerdo con los tres principios clásicos
nulla poena sine crimine, nullum crimen sine lege y nulla poena sine
lege expresados por nuestras tesis Al, A2 y TI.
Aunque haya perdido gran parte de su relevancia política, el conflicto
entre formalismo y sustancialismo se ha prolongado sin embargo
hasta nuestros días, desplazándose hacia una cuestión en parte diferente:
si las condiciones formales o legales son suficientes además
de necesarias. o si vor el contrario las connotaciones sustanciales o
extra-legales son necesarias aunque sean insuficientes para definir el
concepto de delito. Sostienen la primera tesis, de tipo formalista, los juristas
de formación positivista que asumen el principio de legalidad
venal como criterio exhaustivo v exclusivo de la noción teórica de
«delito», y por lo tanto consideran delitos todos (y sólo) los previstos
como tales vor una lev válida v solamente ellos. Recordaré a título de
ejemplo -además de a Hobbes- a Spinoza 25, Bentham 26, Carmignani
17, Carrara 28, Kelsen 19, Manzini 30, Carnelutti 31, Antolisei 32 y,
con resultados prácticamente idénticos, las teorías criminológicas del labelling
approach 33. En coherencia con tales presupuestos, las orientaciones
formalistas distinguen los ilícitos penales de los demás ilícitos jurídicos
-civiles y administrativos- sobre la base de la única
circunstancia extrínseca de que para ellos dispone la ley una pena en
vez de la sanción del resarcimiento del daño o una sanción administrativa
34; y los clasifican en delitos y faltas u otros tipos de ilícitos penales
únicamente en razón del tipo de pena (reclusión o arresto, multa
de cuantía mavor o menor) establecida vara ellos vor la le^^^.
Se sitúan por el contraiio en el filóisustanciafista todás las orientaciones
teóricas que atribuyen a la ~juridicidad., y correlativamente
a la .antijuridicidad*, algún fundamento ontológico de tipo meta o
pre-jurídico sobre el que basan una definición real de «delito. dirigida
a comvletar o a acomvañar su definición nominal o legal. " Dentro de
este filón se distinguen múltiples variantes, según el carácter ético,
sociológico, político o antropológico del fundamento meta-jurídico elegido:
de las teorías moralistas de autores como Pellegrino Rossi,
Maggiore, Bettiol, Stephen y Denning, que definen el delito como
ofensa al «orden ético-iurídico)) 36. O al «mínimo ético)) 37. O al xeauilibrio
moral,) 38, O directamente como .vicio» 39 o «pecadon 40, a las
concepciones teleológicas de Jhering, Liszt, Jellinek, Florian y Arturo
Rocco, que basan la noción de delito en la de .peligro* para la sociedad41;
de las doctrinas criminológicas positivistas del .delito natural.
como «acción antisocial» o contraria a la ((moralidad media», soste-