DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

5. SI Y POR QUE CASTIGAR, PROHIBIR Y JUZGAR. LAS IDEOLOGIAS PENALES
malum actionis, quia peccatum, quia prohibitum, o algo por el estilo,
si bien equivale a decir c~riíndo está justificado (o es posible, o lícito)
castigar, no dice sin embargo absolutamente nada acerca del por qué
está justificado (o es necesario, u oportuno) castigar. Por otra parte,
aclarado el equívoco, cae también el argumento del que más se ha
abusado entre aquellos con los que muchos correccionalistas, como
Pasukanis, han discutido la garantía de la retribución y la de la certeza
en cuanto a la duración de la pena ligada a ella: a saber, que reflejaría
una concepción vengativa, sinalagmática, o retributiva del f' in»
de la pena.
Naturalmente el equívoco no puede ser admitido por las doctrinas
retribucionistas propiamente dichas, satisfechas con la idea de que la
pena-retribución tiene valor intrínseco como fin en sí misma. En estos
casos, por decirlo mejor, no hay equívoco alguno, y sería una necedad
enmascarar la sustancia filosófica de tales concepciones tras un simple
malentendido verbal. Estas doctrinas, muy difundidas, como ya se ha
visto, sólo son explicables como el fruto más o menos consciente de
una total confusión entre derecho y moral, entre validez y justicia,
entre legitimación interna y justificación externa. La confusión resulta
explícita en las concepciones de la pena como «retribución ética»,
que atribuyen directamente a la pena un valor moral correlativo al
desvalor moral ontológicamente asociado al delito 72. Pero está implícita
también en las doctrinas de la pena como retribución jurídica, que
atribuyendo valor ético, más que a las penas directamente, al orden
jurídico que éstas habrían de restablecer 73, equivalen a una legitimación
moral de las penas aún más apriorística e incondicionada. En el
primer caso, por otra parte, la confusión se manifiesta en forma de
moralismo o sustancialismo iurídico según el vieio esauema iusnatu-
u
ralista; en el segundo, como legalismo o formalismo ético, en virtud de
esa perversión ideológica y autoritaria del positivismo jurídico según
la cual el derecho se autojustifica en razón sólo de su forma y de su
fuente, prescindiendo de sus contenidos. En ambos casos la argu-
mentación justificativa tiene el carácter circular de una petición de
principio. Una prueba de ello está en el hecho de que las doctrinas re-
tribucionistas no están en condiciones de dar respuesta a (y ni si-
quiera formulan) la pregunta «¿por qué prohibir?., que está presu-
puesta lógicamente por la de .¿por qué castigar?». Tanto para las
doctrinas de la retribución moral como para las de la retribución ju-
rídica, en efecto, las prohibiciones penales, como las penas, tienen fun-
damento en sí mismas: en el desvalor ético O en cualquier caso meta-
jurídico asignado por las primeras al delito en sí (prohibitum quia
peccatum) y por las segundas a la violación del deber general y meta-
legal de obedecer las leyes (peccatum quia prohibitum) 74.
De todo ello se sigue que estas doctrinas resultan idóneas para jus-
tificar modelos autoritarios de derecho penal máximo, en la medida
en que casan o bien con concepciones jurídico-sustancialistas del de-