DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

7. LA PENA. CUANDO Y COMO CASTIGAR
incorporado al derecho positivo moderno como criterio de legitima-
ción interna es en todo caso una garantía irrenunciable contra el ar-
bitrio punitivo y tiene como tal también el valor de un fundamental
principio de justicia 52, el problema de la legitimación del «¿cuándo
castigar?. se traslada enteramente a aquel otro, del que trataré en el
capítulo 8, del «¿cuándo prohibir?», o de los elementos constitutivos
o razones sustanciales que justifican la prohibición legal de un hecho
como delito.
28. El principio de legalidad penal
1. La definición teórica de «delito». El principio de mera legalidad
y el primer postulado del positivismo jurídico. Si las definiciones formalistas
y las definiciones sustancialistas del delito estuvieran concebidas
en los términos indicados, no valdría la pena malgastar más palabras
acerca de ellas y el discurso sobre la legitimación del N ¿cuándo
castigar?» podría considerarse cerrado. No siempre, sin embargo, se
han mantenido diferenciados el punto de vista de la legitimación interna
que es propio de las primeras y el de la legitimación externa que
es propio de las segundas. El persistente conflicto entre los dos enfoques,
en virtud del cual la definición teórica de «delito. continúa
siendo todavía hoy una operación que permite discriminar entre culturas
penales y modelos antitéticos de derecho penal, se explica por el
contrario en razón del hecho de que la legitimación interna y la legitimación
externa, en contraposición con las tres tesis teóricas de la separación
entre derecho y moral formuladas en el apartado 15.2, se
confunden bastante a menudo. Ello sucede sobre todo con las definiciones
sustancialistas, que como se ha dicho casi siempre son presentadas,
aunque sea como integración de las formalistas, como definiciones
teórico-descriptivas que no se limitan a decir que los delitos
«deben ser* (seleccionados entre los) peccata en algún sentido de
esta palabra, sino que afirman también que lo .son. y que precisamente
por ello están ~rohibita~~. A la inversa, aunque más raramente,
sucede que las definiciones formalistas llevan a cabo la operación
contraria, proponiéndose como definiciones filosófico-prescriptivas
que no se limitan a decir que los delitos «están* prohibita, sino que
afirman también que precisamente por ello «deben ser» considerados
peccatai4. Para las concepciones del primer tipo, en suma, los delitos
están prohibita quia peccata; para las del segundo deben considerarse
peccata quia prohibita. En ambos casos tenemos una confusión entre
derecho y moral, o entre legitimación interna y legitimación externa.
Las doctrinas sustancialistas, en la medida en que reducen la legitimación
interna a la externa, caen en una forma de moralismo o naturalismo
jurídico viciado por la falacia normativista; las doctrinas
formalistas, en la medida en que reducen la legitimación externa a la