DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

4 LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL
organizativo en virtud del cual todos los poderes púbiicos están so-
metidos a la ley, y al mismo tiempo una norma de reconocimiento de
todas las normas válidas en tanto que producidas de las formas, en las
condiciones y por los poderes legalmente preestablecidos IS.
Finalmente, la afirmación de la separación es una tesis meta-cien-
tífica acerca de la recíproca autonomía del «punto de vista interno» (o
jurídico) y el «punto de vista externo» (ético-político o, en otro sen-
tido, sociológico) en el estudio del derecho. Esta autonomía recíproca
es la condición por un lado del desarrollo de una ciencia del derecho
como disciplina empírico-descriptiva de normas jurídicas positivas
autónoma respecto a la moral 19, y por otro de la crítica externa, ya
sea sociológica o ético-política, al derecho positivo, independiente a su
vez de los principios axiológicos incorporados por éste. Ciertamente
es evidente que sólo el abandono de cualquier moralismo jurídico
permite a la ciencia del derecho reconocer la validez de normas jurí-
dicas con arreglo a parámetros internos al ordenamiento investigado,
prescindiendo de su a pesar de todo vaticinable adhesión a parámetros
de valoración externa. Y a la inversa, sólo el abandono de cualquier
legalismo ético -es decir, la negación de cualquier valor apriorístico
de las normas jurídicas y el reconocimiento de su carácter puramente
convencional- permite al análisis político y sociológico identificar y
criticar, con parámetros externos y no jurídicos, los perfiles de injus-
ticia o de irracionalidad del derecho positivo.
Estas tres tesis, conectadas lógicamente entre sí, pero distintas en
cuanto a su significado y nivel, constituyen la concepción iuspositi-
vista del derecho y de la ciencia jurídica también conocida como
corzvencionalisrno o formulismo jurídico. Aun aceptadas pacífica-
mente (aunque no siempre distinguidas) por la actual teoría general
del derecho, como veremos, no lo están tanto en la cultura de los ju-
ristas, en particular de los penalistas, que no siempre han aceptado la
segunda y no han asimilado del todo la primera y la tercera. Su ele-
boración se debe, como se ha dicho, al pensamiento ilustrado, y es el
resultado de la secularización del derecho y de la cultura jurídica
promovida por él, en los siglos XVII y XVIII, en constante conflicto con
las opuestas concepciones iusnaturalistas y sustancialistas -teológi-
cas, moralistas o naturalistas- del derecho: .no es la sabiduría, sino
la autoridad, la que hace la ley», replicaba Hobbes a Sir Edward
Coke, que repetía por el contrario la antigua máxima ciceroniana
«lex est sanctio iusta, iubens honesta et prohibens contraria* 20.
Se comprenderá que la contraposición entre formalismo y sus-
tancialismo jurídico, que animó el debate ilustrado, reviste una im-
portancia decisiva en el derecho penal, en el que las tesis formalistas
coinciden con la reivindicación política de esa garantía fundamental
que es el principio de legalidad: no es la moral, la naturaleza o la jus-
ticia, ni siquiera .esa iuris-prudentia O sabiduría de jueces subordi-
nados, sino la razón de este hombre artificial nuestro al que llamamos