DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

10. EL SUBSISTEMA PENAL ORDINARIO
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penales y de status jurídico-sociales (de reincidente, o peligroso,
o en espera de juicio, etc.).
Una alteración tal de la función del proceso, favorecida por su
estructura bifásica, nos legitima para hablar de penas procesales. Así,
es una pena procesal de hecho el acto con el que se advierte al acusa-
do del inicio del procedimiento, llamado inicialmente .aviso de pro-
cedimiento* (art. 8. ley n. 932 de 5.12.1969), después, gracias a un in-
tenso reformismo lingüístico, «comunicación judicial» (art. 3 ley
n. 773 de 15.12.1972) y, por último, ((información de garantía. (art.
369 c.p.), sin que por ello se haya logrado transformar este medio de
estigmatización pública en una garantía efectiva de defensa del impu-
tado. Y lo es, sobre todo, la prisión preventiva, de la que se hablará
más tarde y a la que otra reforma terminológica, operada por la ley n.
398 de 28.7.1984, ha rebautizado como «custodia cautelarn. La na-
turaleza punitiva de estas instituciones se manifesta de manera cla-
morosa en los casos de verdadera y propia inventiva judicial, en los
que los instructores construyen figuras delictivas no previstas por la ley
al solo objeto de arrestar a los inculpados: recuérdese, entre los casos
que alcanzaron mayor resonancia, el arresto de los empleados públicos
culpables de absentismo que, por estafa en perjuicio del estado, orde-
nara la Fiscalía de Roma en 1983; o la detención, no menos arbitraria,
por malversación (debido a que habían conseguido algún expediente
judicial) de algunos periodistas, culpables en realidad de una mera
contravención por violación del secreto instructorio. Por no hablar de
las auténticas y propias campañas judiciales en que se han transfor-
mado, con el auxilio de los mass media, algunos grandes sumarios de
los años setenta y ochenta, dirigidos esencialmente a la culpabilización
preventiva y al linchamiento público de chivos expiatorios, sin huella
alguna de garantías: el proceso Valpreda, el de «7 de abril», el napo-
litano contra Enzo Tortora, concluidos todos ellos con sentencias ab-
solutorias e incluso con absoluta retirada de las acusaciones.
Estamos; obviamente, ante casos de patología judicial. Pero se
trata de una patología que evidencia la posibilidad de hacer uso del
proceso para la punición anticipada, la intimidación policial, la es-
tigmatización social, la persecución política o para todos estos obje-
tivos juntos. Es indudable que, por encima de las intenciones perse-
cutorias de los instructores, la sanción más temible en la mayor parte
de los procesos no es la pena -casi siempre leve o inaplicada- sino
la difamación pública del imputado, que ofende irreparablemente su
honorabilidad y sus condiciones y perspectivas de vida y trabajo; y si
hoy puede hablarse todavía del valor simbólico y ejemplar del derecho
penal, se atribuye no tanto a la pena como al proceso y más exacta-
mente a la acusación y a la amplificación que realizan, sin posibilidad
de defensa, la prensa y la televisión. Ha reaparecido, pues, en nuestros
días la antigua función infamante característica del derecho penal
premoderno, cuando la pena era pública y el proceso secreto. Sólo que