DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

8. EL DELITO. CUANDO Y COMO PROHIBIR
técnicas constitutivas: no se trata ya de la previsión directamente
constitutiva de determinadas categorías de personas como desviadas
(brujas, herejes, judíos, etc.), sino de la relevancia que las leyes cuasiconstitutivas
conceden a condiciones personales cuya comprobación
queda confiada a normas constitutivas. Los tipos más importantes en
los que se explicita este moderno paradigma cuasi-constitutivo son los
de la reincidencia, el vagabundeo y la peligrosidad.
La condición del reincidente (o pre-juzgado), culpabilizada desde
la antigüedad161, fue acremente criticada por muchos escritores ilustrados
que con razón rechazaron, por respeto al principio de retribución,
considerarla como un motivo de agravación de la pena. «La
pena, escribe Pagano, cancela y extingue íntegramente el delito, y el
condenado que la ha sufrido se transforma en inocente ... Por tanto, no
se puede incomodar al ciudadano por aquel delito cuya pena ya se ha
cumplido» 162. Y Morelly llega incluso a pedir que se castigue a quien
osare recordar públicamente las penas sufridas en el pasado por alguien
a causa de delitos precedentes 163. Estas indicaciones fueron, sin
embargo, totalmente subvertidas, en la segunda mitad del siglo XIX,
por la regresión positivista de la cultura penal, que centró gran parte
de la nueva política criminal en la relevancia y el tratamiento de los
tipos de autor, más que en los de delito 164. Fue así, según veremos en
la parte cuarta, como nació en el código vigente una articulada tipología
de delincuentes reincidentes -simples, reiterantes, habituales,
profesionales y por tendencia-, tratados con penas progresivamente
severas, sometidos a medidas de seguridad, excluidos de los beneficios
previstos para otros condenados, impelidos, de hecho, a la carrera criminal
como incorregibles o irrecuperables.
Las normas contra vagos y vagabundos son aún más odiosas y socialmente
discriminatorias. El código piamontés de 1859 y más tarde
el italiano de 1865 criminalizaban directamente a estas figuras del
subproletariado con un capítulo completo de normas penales paradigmáticamente
constitutivas: «Los vagabundos legalmente declarados
tales -establecía el art. 437- serán castigados, por este solo hecho,
con tres meses de cárcel. La misma pena se aplicará a los vagos que
hayan incumplido una admonición precedenten 165; en el art. 442 se
imponía un mes de cárcel a los .mendigos hábiles para el trabajo.; y
los arts. 448-449 preveían diversas hipótesis de delitos de sospecha
tanto para vagos, vagabundos y mendigos como para .las demás
personas sospechosas* 166. Estas instituciones, tal como veremos en el
apartado 49, han llegado hasta nuestros días con pocas variaciones.
Precisamente mientras los arts. 707 y 708 del código Rocco prevén
delitos de sospecha, la criminalización directa de vagos y vagabundos
ha desaparecido del código, quedando confiada a las medidas de prevención
que recogen las distintas leyes sobre seguridad pública. Y
estas leyes -desde la de 1889 contra *clases peligrosas» a la de 1956
«contra personas peligrosas para la seguridad y la moralidad pública»