DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
cuando igualmente denotados como hurtos o como homicidios en
proposiciones igualmente verdaderas, no son nunca del todo iguales:
serán distintos, por singulares e irrepetibles, los móviles y las modali-
dades de la acción, la gravedad del daño, la intensidad de la culpa, las
eventuales razones o justificaciones, etc. Estas especificidades -que
hacen a cada hecho distinto de otro aun cuando esté denotado por la
misma figura de calificación penal- constituyen en su conjunto la
connotación del caso sometido a juicio, cuya individualización y com-
prensión compete al juez no menos que la verificación o prueba de la
denotación del hecho como delito. Y justifican, precisamente confor-
me al principio de igualdad, la graduación equitativa de la medida de
la pena para cada hecho singular connotado, dentro de los límites má-
ximos y mínimos (en cualquier caso por debajo de los límites máxi-
mos) establecidos por la ley para la totalidad de los hechos denotados
por ella.
En consecuencia, son dos los problemas que tenemos que afron-
tar. El primero hace referencia a la extensión del poder judicial de
connotación. Este poder, me parece, será compatible con el principio
de estricta legalidad de las penas y con la lógica de la división de po-
deres en la medida en que consista únicamente en la determinación de
la cantidad, pero no también en la determinación de la calidad de las
penas. Si, en efecto, dos hipótesis de delito tienen igual denotación
legal y diversa connotación judicial, la única forma de que sean res-
petadas su igualdad y al mismo tiempo su diferencia es que tengan
penas iguales en cuanto al tipo y diversas en la medida. Y puesto que
la determinación en abstracto del tipo de pena está ligada al poder de
denotación legal, mientras que la determinación en concreto de la me-
dida de la pena concierne al poder de connotación judicial, la prime-
ra está reservada a la ley y la segunda al juicio. De ello se sigue que es
contrario al principio de legalidad de las penas que para el niismo tipo
de delito la ley prevea alternativamente penas privativas de libertad y
penas pecuniarias, desplazando la opción al juez; así como sería con-
trario al principio de jurisdiccionalidad que, con independencia de los
rasgos concretos del hecho comprobado por el juez, la ley predeter-
minase para él la pena en una medida fija. Es claro que el problema
está destinado a perder mucha de su importancia, de aceptarse la
perspectiva de la despenalización de todos los delitos castigados con
penas pecuniarias y, por ende, la supresión de este género de penas,
formulada aquí en los apartados 31.4,33.3 y 43.5.
El segundo problema es de naturaleza epistemológica y se refiere a
la naturaleza de las circunstancias o caracteres relevantes a los fines de
la valoración de la gravedad del delito concreto y de la determinación
de la pena adecuada a la misma. Una vez aceptada conforme a ciertas
interpretaciones y pruebas la verdad jurídica y fáctica de una impu-
tación dada, ¿cuáles son los criterios pragmáticos a los que el juez
debe atenerse en la decisión sobre la calidad (si no obstante la reserva