DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

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III TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL bien una tasa, y no cumpliría ninguna función disuasoria 'j8. Desde este punto de vista se puede decir que el elemento de la medida está comprendido en la definición de la pena, dado que por debajo de un límite mínimo la pena se convierte en tasa. Es bueno señalar que esta argumentación vale sobre todo para las penas pecuniarias: no sólo por su homogeneidad con las tasas, asimismo consistentes en sumas de di- nero, sino también por la relativa facilidad de valorar su coste y por consiguiente la eventual insuficiencia en relación con el provecho ob- tenido con el delito; también porque, como haré ver en el próximo apartado, precisamente las penas pecuniarias salen abiertamente des- calificadas de esta comparación. Más difícil es medir el coste de las penas privativas de libertad: también una de estas penas breve puede en efecto procurar, aunque sólo sea por su carácter deshonroso, una aflicción superior a la ventaja proporcionada incluso por los delitos no leves. Por esta razón, a mi juicio, al menos para las penas privativas de libertad no está justificada la estipulación de un mínimo legal: sería oportuno, en otras palabras, confiar al poder equitativo del juez la elección de la pena por debajo del máximo establecido por la ley, sin vincularlo a un límite mínimo o vinculándolo a un límite mí- nimo bastante bajo lj9. El mismo criterio aquí ilustrado fue indicado por Beccaria también como Iímite máximo: «para que una pena obtenga su efecto», afirmó, ((basta que el mal de ella exceda al bien que nace del delito ... Todo lo demás es superfluo y, por tanto, tiránico» 160. Por muy sugestiva que sea, esta fórmula es desgraciadamente un paralogismo: por una parte requiere que el mal de las penas exceda al bien del delito, indicando así, como las tesis de Hobbes y de Bentham, un límite mínimo; pero por otra afirma que «todo lo demás,, es tiránico. «Tiránico» sería así .todo lo demás* respecto a *lo que exceda,,, lo que es una contra- dicción en los términos. Debe añadirse que la fórmula es inconsisten- te no sólo desde el punto de vista lógico y semántico, sino también desde el punto de vista pragmático, al ser imposible comparar, por su absoluta heterogeneidad, el mal incierto con el que se amenaza me- diante la pena privativa de libertad y los bienes ciertos obtenidos con el delito. Menos heterogéneas -referidas ambas a males, aunque sufridos por sujetos diversos- son las magnitudes comparadas con objeto de determinar el límite máximo, en el criterio formulado por Bentham y recuperado recientemente por Hart. Forma parte de «un utilitarismo sensato*, dice Hart, que ninguna pena procure un sufrimiento mayor que el producido por la «transgresión incontrolada. 16'. Es evidente la validez de este criterio para deslegitimar las penas absolutamente desproporcionadas con las que, en la época premoderna, se castigaban las infracciones más leves: baste pensar en las mutilaciones o incluso en la pena capital para los hurtos, blasfemias, falsedades y otros se- mejantes, contra las que se dirigen los ataques de Montesquieu,
7. LA PENA. CUANDO Y COMO CASTIGAR Voltaire, Beccaria, Federico 11, Hommel, Filangieri 162. Pero afortuna- damente, en el derecho penal de los actuales ordenamientos evolu- cionados - en los que el coste global de las penas ha llegado a ser sin duda inferior al de los delitos- un criterio similar ya no está en con- diciones de cumplir ninguna función de limitación de la violencia punitiva: sería en efecto bien poca cosa si esta función se limitase, en una lógica puramente retributiva, a exigir que la violencia criminal fuese a lo sumo duplicada, - en vez de, por hipótesis, triplicada- por la violencia de las penas. Por lo demás, para el propio Hart el criterio benthamiano parece reservado únicamente para las transgresiones leves 163. Debo añadir que éste, en particular, no puede en consecuencia valer para los delitos culposos -como las muertes en accidentes de tráfico, para las que legitimaría penas draconianas-, al menos si se considera que la culpabilidad, en él completamente descuidada, debe tener relevancia en la determinación de la pena. Esto quiere decir que el criterio de Bentham, si puede servir en algún caso y es en este sentido necesario, no resulta por sí solo sufi- ciente y únicamente puede contribuir a integrar otro criterio bastante más pertinente. Este criterio más pertinente es el ilustrado en el capí- tulo 6, según el cual la pena no debe superar a la violencia informal que en su ausencia sufriría el reo por la parte ofendida o por otras fuerzas más o menos organizadas. Esto tiene tres ventajas. Ante todo que la comparación que en base a él se establece se da entre dos magnitudes completamente homogéneas, no sólo porque ambas con- sisten en males sino también porque se refieren a la misma persona, el reo. En segundo lugar, y en consecuencia, este criterio, al tener como punto de referencia a la persona del reo, no la degrada a «cosa» o «medio. para finalidades ajenas, sino que la configura como fin en sí misma, conforme al segundo imperativo kantiano de la moral. En fin, permite una compensación entre males infligidos y males prevenidos y una correlación entre límite máximo y límite mínimo de las penas: precisamente, cuanto más alto es el coste de las penas tanto mayor es su capacidad de prevención, pero tanto menor es su justificación con respecto a los males prevenidos -delitos y castigos informales- y menos amplia la esfera de los bienes cuya tutela penal está justificada; por el contrario, cuanto más bajo es el coste de las penas, tanto menor es su eficacia preventiva pero tanto mayor es su justificación para la tutela de una mayor cantidad de bienes jurídicos. En consecuencia, es injustificado un límite mínimo que anule la eficacia preventiva de la pena en relación con los delitos; pero también lo es del mismo modo un límite máximo que anule la justificación en relación con los mayores castigos informales prevenidos por la misma. Naturalmente, tampoco este criterio permite una comparación precisa. Se trata en efecto de una indicación que ~uede únicamente orientar las valoraciones del legislador. Por lo demás, al hacer referencia a todas las violencias posibles en ausencia de la pena, este pa-
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punto de vista radicalmente externo
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Este nexo entre epistemología jur
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exime de la fidelidad a la Constitu
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Aarnio, A,: 76, 88 Abegg, J. F. H.:
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588, 601, 614, 615, 617, 618, 630,
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Cavarero, A.: 949 Cavour, Benso de:
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624, 626, 629, 636, 637, 642, 644,
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Heyrnans, G.: 531 Hilario: 436 Hirs
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Luis XV: 586,661,663 Luis XVI: 622,
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Niiniluoto, 1.: 76 Nobili, M.: 74,
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788, 791, 794, 797, 802, 805, 816,8
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Teodosio 1: 628 Teodosio 11: 682 Te
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INDICE GENERAL Prólogo a la edici
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3. Verificabilidad fáctica y denot
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INDICE GENERAL 53. Tres fases de la
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INDICE GENERAL 62. Los derechos con
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DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

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