DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENA1
defensa: entiendo con ello que afectan a la sustancia o a los contenidos
de las prohibiciones permitidas por las normas reguladoras de la pro-
ducción válida de la ley penal. Efectivamente, según los usos lingüís-
ticos corrientes, sustanciales son las normas y las cuestiones del dere-
cho penal relativas a la regulación de los presupuestos de la pena. Por
el contrario, son instrumentales las normas de derecho procesal rela-
tivas a los métodos y a las formas de comprobación de aquéllos. El
principio de estricta legalidad, con las garantías penales que compor-
ta, tiene la importancia de desplazar el problema sustancial del derecho
penal desde el *cuándo castigar* hasta el «cuándo prohibir» -esto es,
desde el juez hasta la ley- incorporando a las formas jurídicas prin-
cipios ético-políticos y criterios sustanciales de justicia, y transfor-
mándolos así en principios y criterios normativos de derecho positivo.
De este modo, podemos establecer una equivalencia entre condicio-
nantes de la prohibición, elementos constitutivos del delito (resultado,
acción, culpabilidad) y garantías penales o sustanciales. Y podemos
afirmar que el garantismo no prescinde de los valores sustanciales;
antes bien, se configura como una técnica dirigida a satisfacerlos, se-
leccionándolos, explicitándolos e incorporándolos normativamente
en la forma positiva de ley como condiciones de legitimación jurídica
de las prohibiciones y de las penas y, con ello, como factores de mini-
mización del poder punitivo legítimo. En los párrafos que siguen ve-
remos cómo el sustancialismo penal y el decisionismo procesal se pre-
sentan inevitablemente, al reclamo de la confusión teórica o axiológica
entre derecho y moral, justo cuando queda recortado alguno de los
tres elementos sustanciales o constitutivos exigidos por las garantías
penales como condiciones normativas de existencia del delito.
33. Los principios de necesidad y de lesividad.
Los bienes jurídicos
1. Economía del derecho penal y lesividad del resultado. El derecho
penal como instrumento de tutela. En la perspectiva ahora pergeñada,
las indicaciones más fecundas provienen, una vez más, de la tradición
ilustrada. Precisamente nos las suministran, en positivo, la filosofía
utilitarista y, en negativo, la doctrina axiológica de la separación
entre derecho y moral, que es, por decirlo así, la otra cara del utilita-
rismo jurídico.
El principio de «utilidad penal», tal como fue formulado por
Grocio, Hobbes, Pufendorf, Thomasius, Beccaria y, más extensa-
mente, por Bentham 12, es idóneo para justificar la limitación de la es-
fera de las prohibiciones penales - en coherencia con la función pre-
ventiva de la pena como precautio laesionum 13- sólo a las acciones
reprobables por «sus efectos* lesivos para terceros 14. La ley penal
tiene el deber de prevenir los más graves costes individuales y sociales