DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

8. EL DELITO. CUANDO Y COMO PROHIBIR
precepto romano neminem laedere. Más bien parece que, al igual
que éste, *giran en el vacío», ya que, como dice Alf Ross, .presupo-
nen tácitamente como dado lo que todavía hay que demostrar» 27.
Pero el principio de lesividad impone a la ciencia y a la práctica ju-
rídica precisamente la carga de tal demostración. La necesaria lesivi-
dad del resultado, cualquiera que sea la concepción que de ella ten-
gamos, condiciona toda justificación utilitarista del derecho penal
como instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológi-
co externo. Palabras como «lesión», «daño» y «bien jurídico» son cla-
ramente valorativas. Decir que un determinado objeto o interés es un
«bien jurídico* y que su lesión es un .daño. es tanto como formular
un juicio de valor sobre él; y decir que es un «bien penal» significa
además manifestar un juicio de valor que avala la justificación de su
tutela recurriendo a un instrumento extremo, cual es la pena. Pero
esto significa también, a la inversa, que un objeto .debe ser. (juzgado
y considerado como) un «bien. cuando esté justificada su tutela
penal; y que, aún más, el valor que al mismo se asocia debe ser supe-
rior al que se atribuye a los bienes ajenos a las penas. Bajo este as-
pecto, al menos desde una óptica utilitarista, la cuestión del bien ju-
rídico lesionado por el delito no es distinta de la de los fines del
derecho penal: se trata de la esencia misma del problema de la justi-
ficación del derecho penal, considerada no ya desde los costes de la
pena, sino desde los beneficios cuyo logro pretende.
Por otra parte, el principio de lesividad -por estar ligado al de
necesidad de las penas y con ello a la versión liberal de la utilidad
penal como mínima restricción necesaria, y una vez definidos sus pa-
rámetros y alcance- es idóneo para vincular al legislador a la máxi-
ma kantiana, válida sobre todo en el campo penal, según la cual la
(única) tarea del derecho es la de hacer compatibles entre sí las liber-
tades de cada uno. En esta línea, el art. 4 de la Declaración de dere-
chos de 1789 establece que la libertad «consiste en poder hacer todo
lo que no perjudica a los demás; de este modo, la existencia de los de-
rechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que aquellos
que aseguran a los demás miembros de la sociedad el disfrute de esos
mismos derechos. Estos límites no pueden ser determinados sino por
ley* 28. Históricamente, por lo demás, este principio ha jugado un
papel esencial en la definición del moderno estado de derecho y en la
elaboración, cuando menos teórica, de un derecho penal mínimo, al
que facilita una fundamentación no teológica ni ética, sino laica y ju-
rídica, orientándolo hacia la función de defensa de los sujetos más dé-
biles por medio de la tutela de derechos e intereses que se consideran
necesarios o fundamentales.
2. La parábola involutiva de la doctrina del bien jurídico: de la tu-
tela de derechos subjetivos a la tutela del estado. Los esfuerzos de la
ciencia penal moderna se orientan, aunque sin grandes resultados, a la