DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

10. EL SUBSISTEMA PENAL ORDINARIO
que impide determinar el grado de ineficiencia de su *deber ser» nor-
mativo. Se trata de un error simétrico al cometido por las doctrinas ju-
rídica~ de orientación realista o sociológica, como las de Oliver
W. Holmes o de Alf Ross, que confunden todo el edificio jurídico con
los niveles más bajos (law in action), e identifican el derecho que
.debe ser» con el derecho tal como «es», lo que impide determinr el
' ado de ilegitimidad de su «ser» efectivo. Sin embargo, una ciencia
idica dotada de la adecuada capacidad explicativa debe contemplar
:Eultáneamente todos los niveles del edificio: los más altos, norrna-
tivos con respecto a los más bajos, para conocer los rasgos de inefi-
ciencia además de los de racionalidad y justicia; y los más bajos, fáctico~
con respecto a los más altos, para conocer los rasgos de invalidez
de los de irracionalidad e injusticia j.
En el derecho penal italiano la distancia entre normatividad y
efectividad es sólo más visible y grave que en los demás sectores del
ordenamiento. Se manifiesta en la triple divergencia a que se alude en
la introducción a esta obra y que ilustraré en los capítulos que siguen:
entre sistema constitucional y subsistema penal ordinario; entre subsistema
penal ordinario y subsistema penal de policía; entre ambos
subsistemas, considerados a nivel normativo, y las praxis judicial y
policial, que siempre se mueven en un nivel inferior al de las normas,
aunque no sean válidas, que la regulan. Estas tres formas de divergencia,
acentuado en el pasado decenio por efecto de la legislación y la
jurisdicción de emergencia, corresponden a otras tantas formas de degradación
de los principios de estricta legalidad y de estricta jurisdiccionalidad,
que requieren, según la formulación propuesta en el capítulo
3, la denotación judicial sólo de lo que la ley connota y sólo la
connotación judicial de lo que la ley denota, tras un proceso público
contradictorio entre la acusación y la defensa, encargadas, respectivamente,
de la verificación y de la refutación. El resultado ha sido un
vaciamiento de casi todas las garantías penales y procesales y una creciente
adrninistrativización del derecho penal, que se hace patente en
la transformación del sistema estrictamente retributivo, dirigido a
prevenir los delitos futuros sólo mediante la punición de los ya cometidos
y probados, en un sistema tendencialmente preventivo, dirigido
a hacer frente a la mera sospecha de delitos pasados o al mero
peligro de delitos futuros.
Esta mutación se ha producido a través de tres vías que se corresponden
con cada una de las formas de divergencia ya aludidas. La primera
vía, vinculada sobre todo a la persistencia del código penal de
1930 y al clima de emergencia en el que ha madurado la reforma de
las leyes procesales, representa el plano más bajo de efectividad de las
garantías constitucionales en torno al delito, la pena y el proceso, esto
es, en torno a los tres momentos cardinales del derecho penal ordinario.
Expresiones de esta falta de efectividad son la previsión de figuras
delictivas sin una connotación y denotación legal precisa y la