DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

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III TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL desfavorable si es más antigua que ésta 63, y retroactiva si es más nueva 64. Desde el punto de vista externo, además, no hay ninguna razón para que la irretroactividad y la no ultractividad de las leyes penales más desfavorables para el reo y la retroactividad y ultractividad de las más favorables deban encontrar el límite de la cosa juzgada 65. La prohibición de la analogía es por el contrario un corolario del principio de estricta legalidad. En la medida en que sea posible afirmar de las figuras de calificación penal definidas por las leyes, gracias a su conformidad con el principio de estricta legalidad, que son verdaderas o falsas respecto a los hechos que se examinan, es obvio que no hay sitio para el razonamiento analógico. A la inversa, el uso por parte de la ley, en contraposición con el principio de estricta legalidad, de fórmulas elásticas o carentes de denotación determinada permite la que se ha llamado ((analogía anticipadan 66. También en re- lación con la prohibición de analogía hay que distinguir entre las leyes penales dependiendo de que sean favorables o desfavorables al reo. La analogía está en efecto excluida si es in malam partem, mientras que se la admite in bonam ~ artem~~, al estar dirigida su prohibición, con arreglo al criterio general del favor rei, a impedir no la restricción, sino sólo la extensión por obra de la discrecionalidad judicial de la esfera legal de la punibilidad. De ello se sigue en términos más generales el deber de interpretación restrictiva y la prohibición de interpretación extensiva de las leyes penales. «No está permitido extender las leyes penales», escribió Francis Bacon, «a delitos no contemplados expresamente»; y «es cruel atormentar el texto de las leyes para que éstas atormenten a los ciudadanos. 68. 5. Las vicisitudes del principio de legalidad. Codificaciones y des- codificaciones. La distinción entre sentido lato y sentido estricto del principio de legalidad penal y la asociación a estas dos diferentes acepciones respectivamente de la irretroactividad y de la prohibición de analogía permiten resolver, en el plano historiográfico, las diver- gencias entre quienes sitúan la afirmación del principio en la época antigua y quienes por el contrario lo consideran un producto moderno69. Sin adentrarme en una reconstrucción histórica, creo que se puede afirmar que mientras el principio de mera legalidad puede hacerse re- montar al derecho romano, el principio de estricta legalidad sólo queda elaborado por el pensamiento ilustrado; y que la crisis post- ilustrada de la legalidad penal sólo acomete contra el principio en sentido estricto, y no al mismo tiempo contra el principio en sentido lato, al que por el contrario se valora como fuente exclusiva y exhaustiva de legitimación política. Es dudoso que pueda hablarse de un principio de legalidad pro- piamente dicho en el derecho griego, en el que la costumbre ocupaba un amplísimo espacio, la ley escrita tenía sólo el valor de un argu- mento probatorio y la predeterminación del objeto de la acusación,
7. LA PENA. CUANDO Y COMO CASTIGAR como se ha visto en el apartado 10.4, quedaba confiada, más que a la ley, al mecanismo de los status 70. Aunque sea limitado al procedimiento ordinario per quaestiones, el principio de legalidad, junta- mente al de irretroactividad, se encuentra por el contrario enunciado en las fuentes romanas: Kpoenan, afirma Ulpiano, «non irrogatur, nisi quae quaque lege ve1 quo alio iure specialiter huic delicto imposita est~ 71. El procedimiento per quaestiones, introducido en el siglo 11 a.c., no subsiste sin embargo más allá de la época de Augusto. E incluso en relación con él, en cualquier caso, no puede en absoluto hablarse de un vínculo de estricta legalidad o taxatividad, dado que siempre se admitió el recurso a la analogía, tanto en el campo de los crimina úublica como en el de los delicta úrivata 72. Tampoco en el medioevo se va más allá de la afirmación del principio de mera legalidad penal. Totalmente ignorado en el derecho germánico y en el de la Alta Edad Media, dominados por la costumbre, el principio de legalidad se afirma en efecto en sentido amplio sólo en la Magna Charta inglesa 73 y por otro lado en la Italia de las municipalidades, donde sin embargo se sigue admitiendo la analogía mediante la interpretatio ad supplendum y el argumentum a irn ni le^^. E incluso en sentido lato parece que se disuelve en los siglos XV-XWI, con ese conjunto de arbitrios antilegales y de prácticas presididas por la analogía y la costumbre que caracterizó a la práctica penal preilustrada. Contra semejantes abusos intentaron oponerse muchos juristas italianos -de Pietro Advenate a Farinaccio. de Giovanni Zuffi a Tiberio Deciani- y algunos textos legales del siglo XVII, como el código penal de Bamberg, la Constitutio criminalis de Carlos V y la Petition of Rights inglesa de 7 de junio de 1628. Pero no faltaron famosos jurisconsultos, como Benedikt Carpzov, que los avalaron, propugnando la libertad del juez para determinar no sólo las penas sino también los tipos delictivos, incluso al margen de cualquier analogía con otras figuras previstas por la ley 75. Sólo en la época ilustrada se alcanzó una afirmación nítida y radical del principio de estricta legalidad penal y de la prohibición de analogía 76. El principio, como se ha visto ampliamente en la parte pri- mera, incluso fue teorizado entonces en términos tan ingenuos y extremista~ como para resultar irrealizable: baste pensar en la prohibición no sólo de analogía sino incluso de interpretación y en la ilusión de una aplicación mecánica y literal de la ley. Sin embargo, gracias a estas teorizaciones se introdujo el principio en las primeras constituciones y en los primeros códigos penales: en la Petition of Rights americana de 1774; en el código austriaco de José 11 de 1787; en los arts. 5, 7 y 8 de la Declaración francesa de derechos de 1789; en los arts. 8, 10, 14 y 15 de la Constitución de 1793; en los arts. 7, 8 y 14 de la de 1795; en los parágrafos 9, 11 y 20 del código prusiano de 1794, y después, más o menos rigurosamente, en todos los textos constitucionales y en todos los códigos sucesivos. Por otra parte, fue-
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más tenue y mediata por los amplio
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punto de vista radicalmente externo
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Este nexo entre epistemología jur
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exime de la fidelidad a la Constitu
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13. iQUE ES EL GARANTISMO? la activ
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Aarnio, A,: 76, 88 Abegg, J. F. H.:
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588, 601, 614, 615, 617, 618, 630,
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Cavarero, A.: 949 Cavour, Benso de:
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624, 626, 629, 636, 637, 642, 644,
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Heyrnans, G.: 531 Hilario: 436 Hirs
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Luis XV: 586,661,663 Luis XVI: 622,
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Niiniluoto, 1.: 76 Nobili, M.: 74,
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788, 791, 794, 797, 802, 805, 816,8
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Teodosio 1: 628 Teodosio 11: 682 Te
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INDICE GENERAL Prólogo a la edici
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3. Verificabilidad fáctica y denot
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INDICE GENERAL 43 . El delito . Pri
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INDICE GENERAL 53. Tres fases de la
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INDICE GENERAL 62. Los derechos con
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DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

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