DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
meros tres años; y la previsión, tras estos tres años primeros, y desde
el comienzo para los demás delitos, de penas legales correspondientes
a las actuales medidas alternativas, como la semilibertad, el arresto de
fin de semana, los arrestos domiciliarios y otras semejantes.
En todos los casos, la pena establecida por el juez en el momento
de la condena deberá permanecer cierta y no modificable si no es por
hechos sobrevenidos y taxativamente preestablecidos por la ley: como,
por ejemplo, los relativos a la salud del condenado. En segundo lugar
deberá consistir siempre en un pati, es decir, en la privación de un de-
recho sufrida pasivamente. En esto radica su diferencia con las san-
ciones civiles, como el resarcimiento del daño y la ejecución en forma
específica, que son prestaciones positivas que satisfacen obligaciones
de hacer y tienen un contenido reparatorio. Podemos alterar el con-
tenido de la pena cambiando los derechos clásicamente indicados
como objeto de privación o la naturaleza de sus restricciones: nunca la
total privación de la libertad personal, que entrega cuerpo y alma a
una institución total y es, por consiguiente, un híbrido de pena cor-
poral y de pena disciplinaria, sino sólo su parcial limitación o, mejor
todavía, la privación o restricción de otros derechos. Lo que no podrá
alterarse es el carácter privativo de la pena, que es condición de su cer-
teza, legalidad y determinación.
Los tipos de penas privativas que pueden concebirse en hipótesis
como alternativa a la privación de libertad son numerosos y variados,
pudiendo tener por objeto singulares facultades incluidas en la libertad
personal o bien derechos diversos y menos extensos: como la semili-
bertad, la libertad vigilada, el arresto domiciliario y de fin de semana,
que privan parcialmente de la libertad personal; la residencia obliga-
da y la prohibición de residencia, que privan de la libertad de circu-
lación; en fin, las penas privativas de derechos, que deberán ser pre-
vistas como penas principales para determinados delitos propios, las
cuales privan o restringen ciertas formas de capacidad de las que el
reo ha abusado en concreto. Todas estas penas deberían estar previs-
tas por la ley según una escala que permitiera su graduación propor-
cional y su ponderación equitativa conforme a la gravedad de los
delitos. Y respecto a ellas la privación de libertad resultaría ser la san-
ción más severa, reservada a los casos más graves y destinada a ser
abolida en perspectiva. La libertad -como la vida- es en realidad un
derecho personalísimo, inalienable e indisponible y, por consiguiente,
conforme al argumento de Beccaria, su privación total debería quedar
prohibida; mientras, los demás derechos, que son disponibles, permi-
ten formas bastante más variadas y tolerables de privación o delimi-
tación.