DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
que juzga, de modo que éstos no sólo no tengan, sino ni siquiera al-
berguen, el temor de llegar a tener un juez enemigo o de cualquier
modo no imparcial.
La aceptación de los jueces por parte de los reos ha sido, por lo
demás, un rasgo característico del proceso acusatorio: en Roma,
donde los jueces eran sorteados y después libremente recusados por las
partes hasta reunir el número prescrito, de modo que Cicerón podía
afirmar que aneminem voluerunt maiores nostri ... esse judicem, nisi
qui inter adversarios convenissentn 175; en el antiguo proceso acusato-
rio inglés, donde igualmente se permitía al reo la recusación perento-
ria, es decir, inmotivada, de veinte de los jurados sorteados 176; en la
breve experiencia acusatoria que tuvo lugar durante la Revolución
francesa, cuando se concedió a las partes el derecho de recusar a uno
de los jueces sin motivo, y a todos los demás sobre la base de motivos
argumentados 177. Y fue reivindicada, frente a la introducción de la re-
cusación motivada en el proceso inquisitivo y después en el mixto 178,
tanto por Montesquieu 179 como por la mayor parte de los criminalis-
tas de la Escuela Clásica italiana: desde Beccaria a Filangieri y Pagano,
hasta Carrara, Lucchini y Pessina Ig0. Estos limitaron generalmente la
recusación libre a los jueces populares, excluyéndola para los jueces
togados lsl. Pero tal limitación, al menos en el derecho penal, es a mi
entender totalmente injustificada, pues el hecho de que los jueces to-
gados no son «pares» del imputado, y de que es más difícil probar su
sospechada parcialidad, es, en efecto, un motivo más para que se
conceda al imputado el derecho de recusar libremente a alguno -pon-
gamos uno en cada grado del juicio- y motivadamente a los demás.
En segundo lugar, para garantizar la imparcialidad del juez es
preciso que éste no tenga en la causa ni siquiera un interés público o
institucional. En particular, es necesario que no tenga un interés acu-
satorio, y que por esto no ejercite simultáneamente las funciones de
acusación, como, por el contrario, ocurre en el proceso inquisitivo y,
aunque sea de manera ambigua, también en el mixto. Sólo así pue-
de el proceso conservar un carácter «cognoscitivo» o, como dice
Beccaria, «informativo» y no degenerar en .proceso ofensivo., donde
«el juez se hace enemigo del reo» lg2. No basta, sin embargo, para ase-
gurar la separación del juez de la acusación, que las funciones acusa-
torias sean ejercidas en el proceso por un sujeto distinto del juez.
Salvo la hipótesis aberrante del proceso ante el juez, esta separación se
producía formalmente incluso en nuestro viejo proceso mixto. Se ne-
cesitan, además, otras específicas garantías procesales como son las re-
lativas a la conducción de la instrucción, a la publicidad del juicio, a
las modalidades del interrogatorio y, más en general, a las técnicas de
formación y refutación de las pruebas, de las que hablaré en el si-
guiente apartado. Y se necesitan también ulteriores garantías orgáni-
cas. Es preciso, sobre todo, que la función judicial no resulte en ab-
soluto contaminada por la promiscuidad entre los jueces y los órganos