DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

4. LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL
problema (axiológico) de la legitimación; y que, si la confusión entre
los dos últimos es el fruto de un equívoco que trivializa la cuestión de
la justificación rebajándola a la de la explicación, la confusión entre
los dos primeros está en la base de una de las respuestas posibles a la
primera cuestión. En la historia del pensamiento jurídico-filosófico, las
teorías acerca de la justificación del derecho penal (y más en general
del derecho) pueden ser distinguidas en dos grandes filones: las teorías
que separan la legitimación externa de la legitimación interna, o si se
quiere la validez de la justicia y el derecho de la moral; y aquellas que
por el contrario confunden las dos formas de legitimación, en el sen-
tido de que subordinan la legitimación interna a la legitimación ex-
terna, la validez a la justicia y el derecho a la moral, o a la inversa.
De estos dos filones el primero pertenece ciertamente a la tradi-
ción del positivismo jurídico, aunque ha tenido una larga incuba-
ción en el pensamiento iusnaturalista de la época de la Ilustración. La
separación entre legitimación interna y legitimación externa o entre
derecho y moral es en efecto el resultado, como veremos en el próxi-
mo apartado, de un lento proceso de secularización del derecho penal
que se desarrolló en el siglo XVII con las teorías iusnaturalistas de
Grocio, Hobbes, Pufendorf y Thomasius y que alcanzó su madurez
con los ilustrados franceses e italianos y con las doctrinas expresa-
mente iuspositivistas de Jeremy Bentham y de John Austin. En esta se-
paración se basa en cualquier caso la concepción formal o jurídica de
la validez como lógicamente independiente de la sustancial o extra-ju-
rídica de la justicia que constituye el rasgo distintivo del positivismo
jurídico.
Por el contrario, el segundo filón doctrinal es ambivalente. Las
teorías que confunden las dos formas de legitimación -a decir verdad
bastante raras de manera pura y completa "- se distinguen depen-
diendo de que condicionen la legitimación interna a la externa o la le-
gitimación externa a la interna. En el primer caso se inscriben en la
tradición del iusnaturalismo y del sustancialismo jurídico, que se ca-
racteriza por una concepción sustancial o extra-jurídica (no sólo de la
justicia sino también) de la validez, entendida ésta como conformidad
con valores de «derecho natural» o «ideal» superiores a las normas de
derecho positivo12. En el segundo caso se incluyen por contra en la
tradición del legalismo o formalismo ético, que se caracteriza a la in-
versa por una concepción formal y jurídica (no sólo de la validez
sino también) de la justicia y por tanto por la asunción del derecho
positivo como valor ético al que se debe adhesión no sólo por razones
jurídicas sino también por razones políticas o morales 13.
Lo que intento demostrar en los próximos capítulos es que la teo-
ría de la separación entre legitimación externa y legitimación interna,
tal y como resulta de las seis tesis en las que será descompuesta en el
próximo apartado, constituye el presupuesto teórico y axiológico
del modelo penal garantista; y ello en el doble sentido de que exclu-