DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

111 TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
ca y de toda consideración de reforma del derecho vigente. Si es cier-
to, como escribiera Jhering, que «la tarifa de las penalidades es la me-
dida del valor de los bienes sociales» y que «colocando de un lado los
bienes sociales, de otro las penas, se posee la escala de los valores de la
sociedad. 56, es difícil negar el carácter pletórico, antiliberal, irracio-
nal, tendencialmente clasista y contrario a la constitución de la escala
de bienes tutelados por nuestro derecho penal, en contradicción con el
escaso valor otorgado a la libertad personal, de la que se priva inclu-
so por infracciones levísimas.
La cuarta cuestión, finalmente, es, en todo, independiente de las
anteriores: si, y en qué medida, el derecho penal protege efectiva-
mente los bienes jurídicos legalmente tutelados. Se trata de una cues-
tión empírica de tipo sociológico, que se ha de resolver sobre la base
no ya de lo que dicen las normas sino de lo que, de hecho, ocurre. Se
ha dicho que una investigación de este tipo es más que problemática,
dada la imposibilidad de adverar los logros del derecho penal, esto es,
los males que previene, y no sólo los fracasos, es decir, los males no
evitados y los costes de la pena. Habrá que servirse, en consecuencia,
allí donde no se disponga de datos estadísticos coincidentes con los
cambios legislativos, de estudios de derecho comparado, además de
hipótesis suministradas por investigaciones psicológicas y sociales de
tipo extra-penal. Aunque aproximativos e hipotéticos, sus resulta-
dos constituyen la base de todo acercamiento crítico a la cuestión de
los bienes penales y de cualquier política criminal dirigida a su tutela.
6. Bienes jurídicos fundamentales y prohibiciones mínimas necesarias.
Llegados a este punto, podemos comprender la inevitable divergencia
entre el principio político de la lesividad, incorporado a los ordenamiento~
avanzados como garantía, incluso constitucional, que
exige al derecho penal la tutela de los bienes .fundamentales», y la
naturaleza de la protección normativa, o, más aún, efectiva dispensada
por la ley penal y por su aplicación. Esta divergencia quita valor a
los fines justificantes o externos del derecho penal y, allí donde el principio
de lesividad haya sido acogido por el ordenamiento como garantía
jurídica, también a los internos; y constituye, como tal, un
factor de ilegitimidad tanto política como jurídica. Representa, por
otra parte, el objeto de estudio central de una doctrina garantista
del bien jurídico. Las múltiples falacias ideológicas de que adolecen las
doctrinas y discusiones en torno al mismo derivan, de hecho, de la incomprensión
de esta divergencia y de la confusión entre los diversos
niveles del discurso a la que nos empuja: o a sumergirnos en la doctrina
normativa del bien jurídico, ignorando la realidad de las leyes y
de la praxis penal y mistificando la primera como descriptiva de la segunda,
o a registrar descriptivamente los bienes tutelados o no por las
leyes vigentes y la práctica, obliterando su dimensión axiológica violada
y, con ello, los perfiles de ilegitimidad política y jurídica.