DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

9. EL JUICIO. CUANDO Y COMO JUZGAR
penas frente a la paralela inflación de los procesos, así como por la
prevalencia, en la población carcelaria, del número de presos en es-
pera de juicio sobre el de los que cumplen condena. Pero es ya claro
que esta anómala función punitiva del proceso es un aspecto inquie-
tante de la apuntada transformación del derecho penal, de sistema de
control retributivo en sistema de control preventivo 347.
La oralidad del juicio está estrechamente vinculada a la publici-
dad, de la que representa la principal garantía. La forma hablada, en
efecto, implica necesariamente la publicidad, en cuya ausencia las
declaraciones, tanto del imputado como de los testigos, deben ser
puestas por escrito; y el secreto, si quiere ser conservado, implica la
forma escrita, no pudiendo asociarse a la oralidad, sino que requiere
la formación de pruebas con anterioridad al juicio público. Por eso
Montesquieu relacionó históricamente con la difusión de la escritura
el paso de la forma pública a la secreta en el proceso: «el uso de la es-
critura fija las ideas y puede ser causa de que se introduzca el secreto:
pero cuando no existe tal uso, sólo la publicidad del procedimiento
puede fijar dichas ideas. 348. Y es obvio que la alternativa axiológica
entre forma oral y forma escrita, al igual que entre publicidad y se-
creto, refleja la diversidad de los métodos probatorios propios del sis-
tema acusatorio y del inquisitivo: mientras la forma escrita es inevi-
table en un sistema procesal basado en las pruebas legales, la oral lo
es, en cambio, en los sistemas informados por el principio de contra-
dicción y la libre convicción.
Fue así como el principio de oralidad, dominante en el proceso
acusatorio romano 349 y desaparecido en el período intermedio 350,
fue redescubierto por el pensamiento ilustrado351 y por la experiencia
del proceso acusatorio en la Francia revolucionaria, para ser después
nuevamente abandonado en el proceso mixto introducido por el có-
digo francés de 1808 y exportado con éste a Italia y a otros ordena-
mientos europeos 352. ES claro que la media oralidad de este sistema de
compromiso -instrucción escrita y juicio oral- no tiene mayor
valor que su media publicidad: las declaraciones orales producidas en
el juicio están indudablemente prejuzgadas por las escritas recogidas
durante la instrucción, de las que a menudo terminan por ser una con-
firmación ritual. A esto se une que en nuestro ordenamiento, incluso
formalmente, la oralidad del juicio se ha visto reducida en muchos
casos a mera ficción, en virtud de una ley de 17 de febrero de 1987,
recogida en gran parte por el nuevo código, que, transformando en
una mera «indicación» y reenvío a las actuaciones escritas del suma-
rio la vieja y ritual «lectura de los autos., ha privado de contenido
asimismo a la publicidad del juicio, reduciéndola a simple puesta en
escena del material probatorio recogido con anterioridad.
La media publicidad y la media oralidad y las perturbadoras con-
secuencias que se han seguido de ellas son, a mi entender, un producto
inevitable de la estructura bifásica del proceso mixto. El valor del