DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

IV. FENOMENOLOGIA. LA FALTA DE EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS
con soluciones políticas o administrativas sobre las causas generadoras
de las nuevas formas de criminalidad; en tercer lugar, a la creciente
inflación de tipos delictivos, debida a la tendencia del legislador -por
ignorancia o por desconfianza en la eficacia de los controles políticos
y administrativos- a sancionar penalmente toda infracción legal, incluidas
las leves o secundarias, tendencia sólo parcialmente compensada
por algunos tímidos intentos de despenalización. Está claro que
en este contexto de vacío de poder legal y en esta selva de poderes ilegales
o extralegales, la intervención penal ha terminado por configurarse
como la principal forma de responsabilización y control sobre
las actuaciones de los poderes públicos y privados. De las tramas
golpistas de los servicios de seguridad a los compromisos mafiosos y
de tipo P-2 de los partidos políticos, pasando por los innumerables escándalos
económicos y financieros que han salpicado nuestra vida
civil y política, se puede decir que no ha surgido en Italia una sola desviación
institucional a la que no se haya hecho frente con el instrumento
penal '. Nunca como en estos años se ha puesto de relieve la
importancia para nuestra democracia de la independencia de la magistratura
como contrapoder y de la jurisdicción como función de control
de la legalidad.
Precisamente esta extensión desmesurada del derecho penal ha
incidido sin embargo sobre la estructura garantista de la jurisdicción,
agrietando su legitimidad, favoreciendo su ejercicio distorsionado y
ampliando más que nunca la divergencia entre normatividad de los
principios y efectividad práctica. La ilusión panpenalista es siempre
ruinosa para el garantismo, porque el instrumento penal no puede
afrontar todos los males sociales sin romperse o corromperse. Es lo
que ha ocurrido en Italia, donde, en la época de la emergencia y gracias
a la revitalización de los delitos asociativos previstos por el código
Rocco y a la invención de nuevas técnicas inquisitivas, se han impuesto
formas de proceso-pesquisa de cuño policial o esquemas penales
modelados sobre tipos de autor. Estos arquetipos sustancialistas
han reaparecido, sobre todo, en los procesos de terrorismo o contra
otras formas de criminalidad organizada, y han contado con el favor
de una subcultura jurídica animada por una concepción del proceso
como «lucha» pro salute rei public~e que justifica los medios extraordinarios.
Han terminado, también, por contagiar a los usos judiciales,
revalorizando, incluso en los procesos por delitos comunes, métodos
enérgicos y, en ocasiones, incluso persecutorios, orientados a la
justicia preventiva. A ello han de añadirse las desviaciones, las disfunciones
y las arbitrariedades que, de hecho, posibilita el carácter secreto
e incontrolado de nuestro proceso penal en la fase de investigación,
que es, por añadidura, la más delicada y decisiva. De ahí surge
una relativa autonomía de las prácticas, tanto mayor cuanto más se
han debilitado los vínculos garantistas que les impone la ley y cuanto
más se ha fortalecido la legitimación emergencia1 de la función judicial.