DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

tados de derecho dotados de CoAitución rígida, no es del todo ver-
dadera: cuando las leyes vigentes son sospechosas de invalidez, no
existe ni siquiera para los jueces -incluso aun menos para los jue-
ces- una obligación jurídica de aplicarlas.
¿Qué quiere decir que una ley existe o está vigente? Significa sólo
que está contenida en un texto legislativo no anulado y puede por con-
siguiente ser aplicada mediante decisiones válidas respecto a ella 22.
Pero esto no quita que la misma pueda también no ser aplicada cuan-
do el juez la considere inválida. En tal caso debería decirse más bien
que éste debe no aplicarla si no se tratase de un deber puramente po-
testativo, es decir, dependiente del juicio de invalidez formulado por él
mismo. En todo caso, puesto que los jueces tienen el poder de inte-
pretar las leyes y de suspender su aplicación si las consideran inválidas
por contrastar con la Constitución, no se puede decir, en rigor, que
tengan la obligación jurídica de aplicarlas 23. Que una ley se haya
aplicado siempre sólo quiere decir que es efectiva y no que también es
válida, dado que la validez y la invalidez son calificaciones jurídicas del
todo independientes del hecho de la aplicación. Ni siquiera es relevante
que aquélla no haya sido nunca sospechosa de invalidez, ni que haya
sido declarada válida en anteriores ocasiones: la invalidez, en efecto,
no está sujeta a prescripción, sino que puede ser alegada y declarada
en cualquier momento; y la validez no se da nunca por descontada de
una vez por todas. Es bien cierto que la invalidez de una ley debe ser
reconocida y declarada por una autoridad, normalmente distinta del
juez llamado a aplicarla, como es por ejemplo, en nuestro ordena-
miento, el Tribunal Constitucional. Esto equivale a una presunción de
validez que por razones obvias de certeza y de funcionalidad asiste a
cada ley vigente, permitiendo que sea aplicada válidamente; pero esta
presunción es sólo relativa y basta, para superarla, la valoración críti-
ca del juez mismo que, en vez de aplicarla, objeta su invalidez.
El segundo dogma, conectado con el primero, hace referencia a la
actitud del jurista y a la función de la ciencia jurídica en su relación
con el derecho positivo. Una idea común a las doctrinas positivistas es
el carácter avalorativo de la ciencia jurídica y que las leyes no pueden
criticarse desde dentro -sino sólo desde fuera, en sede moral y polí-
tica- de las leyes vigentes. Sobre esta base Kelsen configura la teoría
del derecho como «pura», es decir, exenta de «juicios subjetivos de
valor» 24; y Bobbio critica como iusnaturalista toda subordinación
de los juicios de validez a juicios de valorZS. Es claro que estas tesis
son sacrosantas si se reducen a las -enunciadas en el apartado 15-
de la separación entre derecho y moral, entre juicios de validez y jui-
cios de justicia: indudablemente al jurista no le está permitido, en sede
científica, valorar las normas jurídicas desde fuera y condicionar el jui-
cio sobre su validez a valoraciones ético-políticas o, en cualquier
caso, extralegales. Sin embargo, en su formulación usual, son deso-
rientadoras, según se verá mejor en el apartado 61.3. Al confundirse