DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
valores establecidos por otras normas positivas superiores a ellas.
Por eso el juicio de validez acerca de una norma no es sólo un juicio
de hecho sobre los requisitos formales que la hacen reconocible como
quod principi placuit y que por ello legis habet vigorem; es también un
juicio de valor acerca de contenidos sustanciales que hacen jurídica-
mente legítimo quod principi placuit. Lo que no impide, naturalmen-
te, que siendo la legitimación interna una cuestión de teoría del dere-
cho y la legitimación externa una cuestión de filosofia del derecho, la
enunciación de las condiciones de la primera tenga lugar a través de
proposiciones teóricas que hacen referencia empírica a normas jurí-
dicas positivas, mientras que la indicación de las condiciones de la se-
gunda se produce mediante opciones políticas de forma puramente
prescriptiva.
4. Los niveles normativos. Incorporación limitativa e incorpora-
ción potestativa. En el capítulo 13 mostraré las implicaciones jurídi-
cas, políticas y científicas del análisis que acaba de desarrollarse acer-
ca de la estructura normativa del estado de derecho: en particular, la
incertidumbre estructural de los juicios de validez jurídica, los már-
genes ineliminables de ilegitimidad de los poderes y de las normas que
producen, la naturaleza problemática del deber de los jueces de aplicar
la ley, el papel crítico más que dogmático de la ciencia jurídica res-
pecto a los textos normativos y la ausencia para los ciudadanos
de una obligación política además de jurídica de obedecer las leyes.
Lo dicho hasta ahora basta sin embargo para plantear los problemas
del cuándo y el cómo castigar, prohibir y juzgar, permitiendo no
sólo distinguir el plano jurídico en el que se sitúan las respuestas a
estas preguntas en términos de validez o legitimación interna del
plano ético-político en el que se sitúan las respuestas en términos de
justicia o legitimación externa, sino también aclarar las relaciones
entre esos dos planos de los discursos justificativos.
En un estado absoluto en el que quod principi placuit no sólo
tiene vigencia sino también validez, el derecho positivo no está en
condiciones de dar respuesta alguna que no sea meramente formal
-.cuando y como» lo quiera el soberano- a los problemas de la le-
gitimación. Fuera de ello, remite a criterios que son íntegramente de
justificación externa o de justicia sustancial. En un estado de derecho,
por el contrario, el derecho penal hace explícitas él mismo sus condi-
ciones sustanciales de justificación, suministrando muchas respuestas
desde dentro -por lo general mediante normas constitucionales- a
las preguntas acerca del «cuándo» y el «cómo» de las prohibiciones,
las penas y los juicios. Dependiendo del número y del carácter más o
menos complejo y vinculante de estas respuestas, un sistema penal
será más o menos garantista, más o menos limitado, más o menos jus-
tificado, más o menos .de derecho*.
La relación entre el plano de la legitimación interna y el de la le-