DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
mocracia en el proceso. «Me cuesta trabajo concebir*, afirmó también
Bentham, «que se pueda utilizar un lenguaje como éste: 'Creed ciega-
mente en mi integridad, pues estoy por encima de toda debilidad, de
todo error, de toda tentación; yo soy mi propia caución; conceded una
fe implícita a virtudes sobrehumanas'. El verdadero honor de un juez
consiste en no reclamar jamás tal confianza, en rechazarla si se le qui-
siese acordar, en ponerse por encima de las sospechas impidiéndolas
nacer y en dar a todo el público la custodia de su virtud y de su con-
ciencia» 34'. La opción por la transparencia de los juicios representa la
discriminación más segura entre culturas jurídicas democráticas y
culturas autoritarias. No por casualidad, el principio de publicidad,
introducido durante la Revolución francesa, con los decretos 8-9 de
octubre de 1789 y de 16-29 septiembre de 1791, fue abolido, junto a
la breve experiencia acusatoria, por la reacción termidoriana y des-
pués por la codificación napoleónica 342. Y, en el siglo pasado, el
valor de la publicidad, reivindicado con fuerza por toda la Escuela li-
beral Clásica 343, fue rechazado de forma concordante por todas las
orientaciones regresivas del pensamiento jurídico en nombre de gas-
tados argumentos de eficacia 344 o, peor aún, del valor asociado al
anonimato de la justicia como signo de su universalidad 345.
Naturalmente, la publicidad del proceso no tiene nada que ver con
su resonancia o espectacularidad, que muy bien pueden conciliarse
con el secreto en la obtención y formación de las pruebas. Preci-
samente de este tipo es la media publicidad asegurada por el «proce-
so mixto» de origen napoleónico, introducido en Italia con el código
Rocco y perpetuado, en este aspecto, por el nuevo código: público y
solemne en la fase del juicio oral, protegido por el secreto, pero abier-
to a indiscreciones incontroladas, en la vieja fase instructoria y ahora
en las investigaciones preliminares. Es claro que esta híbrida unión de
secreto y resonancia comporta para el imputado tanto las desventajas
del secreto como las de la publicidad. El rumor en torno al proceso,
enormemente acrecentado por la ambigua relación instaurada en
estos años entre mass media y actividad investigadora, es, en efecto,
inversamente proporcional a la efectiva cognoscibilidad de los actos
procesales, que la fuga de noticias permite de forma distorsionada du-
rante la instrucción y que la mole creciente de las actuaciones judi-
ciales impide de hecho durante el enjuiciamiento 346. En este sentido, la
media publicidad del proceso mixto acaba siendo una publicidad
sólo de las acusaciones -la incriminación, la privación de libertad o
quizá las pruebas de cargo- y no también de las defensas, transfor-
mándose así su función de garantía frente el arbitrio en instrumento
añadido de penalización social preventiva. En la parte cuarta haré ver
cómo este cambio señala el prevalecimiento de la función intimidato-
ria y estigmatizadora del proceso sobre la de la pena en la moderna
estrategia del control penal; y que una confirmación de esta tendencia
viene dada por la progresiva reducción cuantitativa del volumen de las