DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

9. EL JUICIO. CUANDO Y COMO JUZGAR
es que la legitimidad de la función judicial, que reside en los vínculos
que le impone la ley en garantía de su carácter cognoscitivo y para tu-
tela dedos derechos de los ciudadanos, es siempre parcial e imperfec-
ta. Sabemos, en efecto, que tal función, incluso en el mejor de los sis-
temas, no es solamente cognoscitiva sino también, en alguna medida,
potestativa, a causa de la discrecionalidad que siempre interviene en la
interpretación de la ley, en la valoración de las pruebas, en la conno-
tación del hecho y en la determinación de la medida de la pena. El
juez, en suma, como se ha hecho ver en los tres primeros capítulos, no
es bouche de la loi, ni siquiera en su modelo teórico e ideal; y lo es
aún menos en su trabajo práctico, puesto que la ley le confiere espa-
cios más o menos amplios de poder de disposición. Por otra parte, los
titulares de la acusación pública lo son todavía menos, al ser el de la
iniciativa penal el momento más potestativo de toda la actividad pro-
cesal: aquel en el cual, para retomar la imagen de la jurisdicción
avanzada en el primer capítulo, es menor el saber y mayor el poder,
aunque sólo sea porque, en virtud de la presunción de inocencia, el
saber se supone todavía infundado.
La actividad jurisdiccional, en la medida en que es potestativa
-y más si es ejercicio del poder de disposición-, como se dice en el
apartado 12, carece de legitimación tanto formal como sustancial. La
carencia de legitimación legal que aqueja al juicio como consecuencia
de los espacios de discrecionalidad potestativa no es suplible median-
te otras fuentes de legitimación. En particular, se ha dicho, no lo es
mediante una legitimación de tipo «democrático» o de mayoría, como
la que obtendría con un control gubernativo o parlamentario sobre las
funciones judiciales y sobre las de la acusación, o con el carácter
electivo de los jueces y10 acusadores, o acaso con formas de jurisdic-
ción democrática directa o asamblearia. Y esto por la razón ya ex-
puesta de que la legitimación mayoritaria no hace verdaderas las pro-
posiciones jurisdiccionales falsas, ni susceptibles de verificación o
refutación las que no sean verificables ni refutables. De ello se sigue
que la carencia de legitimación legal o racional -en una palabra
~garantistan- del poder judicial, en tanto que inevitable, es tam-
bién irremediable, al no ser pertinentes otras formas de legitimación,
que incluso chocan con la naturaleza misma de la jurisdicción. Y la
actividad jurisdiccional, en la medida en que no es garantista en el sen-
tido que se ha venido indicando, resulta políticamente ilegítima y se
configura como un residuo de absolutismo 5. Para la carencia de este
tipo de legitimación no caben formas de integración, pudiendo con-
cebirse a lo sumo algunos correctivos, como la referencia a los valores
constitucionales, de los principios de libertad al de la tutela de los su-
jetos más débiles; el principio del favor rei y su corolario in dubio pro
reo; la exposición de todas las actividades jurisdiccionales al control
público a través de la máxima publicidad y el constante ejercicio, en
sede científica y política, de la crítica a las desviaciones judiciales.