DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

V. PARA UNA TEORIA GENERAL DEL GARANTISMO
racterizable como un modelo de ordenamiento que permite no tanto
la legitimación, cuanto sobre todo la deslegitimación jurídica o interna
del funcionamiento de los poderes públicos y de las normas que
éstos producen y no producen. El análisis de las formas de esta deslegitimación
constituye uno de los principales problemas teóricos de
una ciencia jurídica garantista. Y esto remite a nuestra segunda acepción
de «garantismo~, a la que se dedica el apartado siguiente.
58. B) Una teoría del derecho. El derecho ilegítimo
1. Garantismo y positivismo jurídico. Si es verdad que el garantismo
coincide con esa forma de tutela de los derechos vitales de los ciudadanos
que se realiza históricamente a través de su positivación en el
marco del estado de derecho, aquél no es concebible fuera del horizonte
teórico del positivismo jurídico. Este horizonte se ha venido delineando
a su vez dentro de la experiencia jurídica y política moderna.
Más exactamente modernas son, por un lado, la forma esta$al del derecho
y, por otro, la forma jurídica del estado. Fue, en efecto, en la
edad moderna, con la formación de los estados nacionales y con el
desarrollo de las codificaciones, como se afirmó la forma y el monopolio
estatal de la producción jurídica, o sea, el principio de que son
jurídicas todas y sólo las normas producidas por el estado. Y le siguió
de cerca, remontándose a las declaraciones de derechos del X~III y después
a los estatutos y a las constituciones que se sucederán durante
todo el siglo pasado, la afirmación de la forma y de la legitimación jurídica
del estado, es decir, de la sujeción a la ley de todos los poderes
públicos según las formas ya analizadas del «estado de derecho..
Probablemente no se ha dado en la historia ninguna revolución
«político-institucional» tan radical. Para comprender su alcance bastará
recordar la naturaleza tan opuesta de la experiencia jurídica premoderna.
El derecho premoderno -desde el derecho romano al derecho
común europeo- fue, como se sabe, un derecho no legislativo,
sino jurisprudencia1 y doctrinal. Como es obvio, existían también en el
derecho premoderno fuentes estatutarias que regulaban aspectos particulares
o sectores de la vida civil. Sin embargo, estas fuentes no estaban
organizadas en sistemas unitarios, exhaustivos y, mucho menos,
exclusivos respecto a fuentes o sistemas de fuentes en concurrencia
con ellas. La consecuencia era una pluralidad de fuentes y de ordenamientos
coexistentes y en ocasiones en conflicto -iglesia, imperio,
feudalidad, municipalidad, corporaciones y otros- y de ahí la confusión,
la falta de certeza y sobre todo la falta de plenitud y la incoherencia
del derecho estatutario. Varias fuentes en contradicción
entre sí, todas de validez incierta y ninguna exclusiva y exhaustiva,
equivalen en efecto a la ausencia de un sistema formal de fuentes
positivas. Por eso, más allá de las contingentes fuentes estatutarias,