DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

II. AXIOLOGIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
no sea anulada por su contradicción con la Constitución es válida o
legítima desde el punto de vista interno la sentencia penal que asume
un criterio cualquiera de valoración ético-política, por arbitrario o
subjetivo que sea, como fundamento de la calificación de un acto
como obsceno y de la consiguiente condena; pero esta valoración no
puede tener lugar si no es por referencia a elementos extralegales de
tipo moral o social, es decir, a criterios discrecionales de legitimación
externa, aun contrarios al vínculo constitucional. Lo mismo vale
para las normas que en nuestro ordenamiento prevén la «peligrosidad
social» como presupuesto de las medidas de seguridad, de las medidas
de prevención, de la custodia cautelar y similares. También en este
caso, mientras estas normas no sean declaradas inválidas en tanto que
contrarias por su vaguedad al principio de estricta legalidad, los pro-
nunciamientos judiciales que hacen de ellas el fundamento de la de-
cisión son internamente legítimos, es decir, formalmente válidos por
más que sean sustancialmente arbitrarios. Y con todo, el juicio de pe-
ligrosidad no puede sino hacer referencia a elementos sustancialistas,
de carácter moral, natural o social, no identificables sobre la base de
la ley y por tanto sólo legitimables externamente, aun violando la ga-
rantía de la estricta legalidad. El conflicto, en este caso, no se da
entre juicio y ley, sino entre ley y Constitución; pero hasta que no sea
eliminado mediante un pronunciamiento de ilegitimidad constitucio-
nal, no impide la legitimación por parte de la ley del arbitrio judicial.
15. La separación ilustrada entre derecho y moral
1. La secularización ilustrada del derecho y de la moral en los orí-
genes del moderno estado de derecho. La idea de que no existe una
conexión necesaria entre derecho y moral, o entre el derecho «como
es» y el derecho «como debe ser», se considera comúnmente un pos-
tulado del positivismo jurídico: el derecho, según esta tesis, no repro-
duce ni tiene la misión de reproducir los dictámenes de la moral o de
cualquier otro sistema metajurídico -divino, natural o racional- de
valores ético-políticos, sino que es sólo el producto de convenciones
legales no predeterminadas ontológica ni tampoco axiológicamen-
te14. La misma teoría, formulada en sentido inverso, expresa la auto-
nomía de la moral respecto al derecho positivo o a cualquier otro tipo
de prescripciones heterónomas y su consiguiente concepción indivi-
dualista y relativista: los preceptos y los juicios morales, con arreglo a
esta concepción, no se basan en el derecho ni en otros sistemas de nor-
mas positivas -religiosas, sociales o de cualquier otro modo objeti-
vas-, sino sólo en la autonomía de la conciencia individual. Estas dos
tesis constituyen una adquisición básica de la cultura liberal. Y refle-
jan el proceso de secularización, culminado al inicio de la Edad
Moderna, tanto del derecho como de la moral, desvinculándose