DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

I I I TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
cada por el carácter privado o sólo popular de la acción, cuya omi-
sión, en coherencia con el carácter todavía tendencialmente privado
del mismo derecho penal sustancial, era indicativa de tolerancia o
cuando menos falta de reacción social frente al delito.
Pero al afirmarse el carácter público del derecho penal y sus fun-
ciones de prevención general no sólo de las venganzas sino asimismo
de los delitos, también la acusación perdió progresivamente su origi-
naria naturaleza privada, asumiendo carácter y modalidades entera-
mente públicos: primero, como se ha visto, mediante la atribución a
cada ciudadano de la acción civil y popular por los delicta publica 'O9,
y después, con la institución de un acusador o ministerio público "O,
ante los órganos judiciales. En la época de la Ilustración se discutió am-
pliamente sobre la oportunidad de confiar la acusación pública a un
«vengador público», como lo llamaría Montesquieu ll1, o bien resta-
blecer su carácter popular, reservando a un órgano público, como
propuso Filangieri, funciones sólo subsidiarias o supletorias 122. La
primera solución se impuso en la Europa continental: en Austria, con
la Constitución criminal teresina de 1768, que abolió la «acusación vo-
luntaria* 113, y, sobre todo, en Francia, con la Constitución del año VI11
y después con el código de procedimiento de 1808 y el ordenamiento
judicial de 1810, que instituyeron el monopolio de la acción penal atri-
buyéndoselo a un «ministerio público» de designación gubernativa, re-
producido después más o menos íntegramente en Italia y en casi todo
el continente europeo l14. La segunda opción es la que se afianzó en los
ordenamientos anglosajones, que terminaron también por confiar el
ejercicio de la acción penal a órganos sustancialmente públicos (el
Director of Public Prosecutions y el Attorney General), aunque en
concurrencia con formas más o menos residuales de acción popu-
lar l15. Pero en ningún caso volvió a ponerse en discusión el principio
de publicidad de la acción, que a partir de entonces pasó a ser una ad-
quisición pacífica de toda la experiencia procesal contemporánea.
La discrecionalidad de la acción y la consiguiente disponibilidad
de las imputaciones e incluso de las pruebas, que se ha conservado en
algunos de los actuales sistemas acusatorios 116, son por tanto un re-
ducto, del todo injustificado, del carácter originariamente privado y
después sólo cívico o popular de la iniciativa penal. Se entiende que
esta discrecionalidad y disponibilidad -que en los Estados Unidos se
manifiestan sobre todo en la negociación entre acusador público e im-
putado (plea bargaining) de la declaración de culpabilidad (guilty
plea) a cambio de una reducción de la gravedad de la acusación o de
otros beneficios penales- representan una fuente inagotable de ar-
bitrariedades: arbitrariedades por omisión, ya que no cabe ningún
control eficaz sobre los favoritismos que puedan sugerir la inercia o
el carácter incompleto de la acusación; arbitrariedades por acción, al
resultar inevitable, como enseña la experiencia, que el plea bargaining
se convierta en la regla y el juicio en una excepción, prefiriendo mu-