DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

10. EL SUBSISTEMA PENAL ORDINARIO
torizaciones para trabajar en el exterior, se conceden hoy discrecio-
nalmente, como derechos. Por el contrario se ha preferido dotar a los
órganos ejecutivos de un poder penal completamente dispositivo, du-
plicando la jurisdicción, al situar junto a la magistratura que juzga la
magistratura que ejecuta. Pero términos como .magistrado», ~tri-
bunal de vigilancia., «juez de ejecución*, etc., no bastan para escon-
der la diferencia entre dos realidades: la ejecución no tiene nada que
ver con la jurisdicción penal, dado que el «juez» que concede benefi-
cios no comprueba hechos, verificables y refutables, sino que valora
personas; y, en cuanto que es su valoración la que determina los pre-
supuestos legales (conducta buena o correcta, progresos en el trata-
miento o en la reeducación, etc.), éstos seguirán siendo recipientes sin
contenido, no ya objetos de aserción o prueba sino juicios potestativos
de un hombre sobre otro hombre, destinados, en contraste con la na-
turaleza de la jurisdicción, a moverse dentro de los límites de lo arbi-
trario.
De ello se deriva no sólo una duplicidad del derecho penal, pa-
tente en la distancia que media entre condena y pena y en la conno-
tación en sentido ejemplar de la primera y en sentido disciplinario de
la segunda, sino, más en general, una distorsión total del sistema pu-
nitivo, cuyo baricentro ha sido contundentemente desplazado fuera de
los clásicos límites representados por el trío delito/penaljuicio. Más
adelante se volverá sobre este fenómeno en el que se condensa la ac-
tual crisis de la legalidad penal y sobre el que ya se ha tratado, a pro-
pósito de otros países europeos y de Estados Unidos, en el apartado
30.4. Bastará con poner aquí de relieve que la duración de la pena
concretamente sufrida, al debilitarse progresivamente su nexo con el
delito, la integran, predominantemente, la prisión preventiva o las me-
didas alternativas; y que el poder punitivo se ha desplazado del juicio
-reducido a momento intermedio de ratificación espectacular y ejem-
plar de los resultados de la instrucción- a la fase instructoria o pre-
liminar, en la que se decide sobre la libertad o la custodia cautelar del
acusado, con el que incluso se pactan la pena o el procedimiento, y a
la fase ejecutiva, en la que se decide la duración y hasta la naturaleza
de la pena.
Finalmente, se han acentuado considerablemente los clásicos ras-
gos clasistas de la institución penitenciaria. Los criterios que deciden
sobre los beneficios, a falta de parámetros de hecho, están, como se ha
visto, insuflados por el sustancialismo más puro: no de .lo que se ha
hecho*, sino de .lo que se es*. A tenor de las primeras experiencias
de aplicación de la ley, han terminado por imponerse como criterios
predominantes de la decisión, más que la conducta en la prisión, las
perspectivas laborales o de reinserción en la vida civil, que, obvia-
mente, son mayores para los internos de condición económica y social
más elevada. Se ha producido, en suma, una diferencia de tratamien-
to basada directamente en el status y el rol social de los detenidos: sus