DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

ticos se expresa Louis de Jaucourt, en la voz Juge escrita para la Encyclopédie, cit., IX,
p. 5: los jueces cdoivent dire droit, et non pas faire droit».
12. Es el hermoso título del volumen de U. Scarpelli, L'etica senza verita, 11
Mulino, Bolonia, 1982.
13. «Donde las leyes son claras y precisas el oficio de juez no consiste más que en
asegurar un hecho. (C. Beccaria, o. c., XIV, p. 49).
14. Sobre los distintos significados y sobre el valor garantista del principio de la
separación entre derecho y moral, cf. infra el apartado 15. El nexo entre relativismo
ético y convencionalismo jurídico, que ilustraré en el apartado 27.2, viene expresado de
la manera más incisiva por Th. Hobbes, Del ciudadano, cit., XIV, 17, pp. 227-228: «La
naturaleza humana es tal que cada uno llama bien a lo que desea que se le haga y mal
a aquello de lo que huye, de modo que habiendo diversas inclinaciones, lo que uno
llama un bien, otro lo llama un mal; lo que una misma persona considera actualmente
como bueno, más tarde lo considera como malo, y la misma cosa que aprueba en sí la
critica en otro. Todos medimos el bien y el mal según nuestro placer o nuestro fastidio ...
se sigue que le corresponde al Estado determinar lo que es censurable con razón. De
modo que la culpa, es decir, el pecado, es lo que uno hace, omite, dice o quiere contra
la razón del estado, es decir, contra las leyes*. Cf. también, ibid., VI, 9, p. 130 y XII, 1,
p. 192, y, además, las citas reproducidas, infra, en la nota 8 del cap. 8.
15. R. Pound, The Spirit of the Common Law (1921), trad. cast. de J. Puig
Brutau, Elespíritu del Kcommon law», Bosch, Barcelona, 1954, p. 171.
16. Del espíritu ..., cit., XI, 6, p. 156. El mismo modelo de juez propone G. Filangieri,
La scienza della legislazione (1783), trad. cast. de J. Ribera, Ciencia de la legislación,
6 vols., Imprenta de D. Fermín Villalpando, Madrid, 1821-1822, tomo 111, lib. UI,
cap. XX, p. 268: .El juez es en el tribunal el órgano de la ley, y no tiene libertad para separarse
de ella. Si la ley es inflexible, debe serlo el juez igualmente: si ésta no conoce
amor, odio, temor ni lástima, el juez debe ignorar como ella estas pasiones». La misma
idea había expresado un siglo antes el nivelador Gerrard Winstanley, a quien se debe la
imagen, hecha famosa por Montesquieu, del juez «boca de la ley* (mouth of the Law):
«La ley misma es el juez de todas las acciones de los hombres. Sin embargo, es llamado
juez aquel que es elegido para pronunciarla, puesto que es la boca de la ley; pero nadie
debe juzgar o interpretar la ley. La ley misma, en realidad, tal y como nos es transmitida
literalmente. es el pensamiento y la decisión del Parlamento y del pueblo del País ... Y el
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hombre que se arroga el interpretar la ley o bien oscurece su sentido y, por tanto, la vuelve
confusa v difícil de comprender. o bien le atribuye otro significado Y de tal forma se
coloca por encima del Parlamento, de la ley y de todo el pueblo. Por eso la tarea del funcionario
llamado juez es escuchar cualquier cosa que le sea sometida ... Tras de lo cual
debe pronunciar la desnuda letra de la ley, puesto que se llama juez no porque su mente
y su querer deban juzgar las acciones de los imputados sino porque es la boca que debe
pronunciar la ley, que es el verdadero juez» (The Law of Freedom in a Plutfome, or True
Magistracy Restored [1652], trad. it., Piano dellu legge della liberta, en Puritanesimo e liberta.
Dibattiti e libelli, ed. por V. Gabrieli, Einaudi, Turín, 1956, p. 356).
17. .Los individuos., afirmó la Ponencia del proyecto preliminar del código pre
cesa1 penal de 1930 a propósito de las discriminaciones en materia de medidas cautelares
y preventivas, .tienen un distinto valor moral y social, y algunos no tienen ninguno..
Al mismo esquema subjetivista pertenecen también los beneficios de la pena
decididos discrecionalmente, antes o después del juicio, a cuantos son considerados merecedores
por la colaboración en el proceso o la buena conducta en la cárcel (infra,
apartados 36,44.4 y 45.5).
18. El principio iusnaturalista que se encuentra en la base de la noción sustancialista
del delito está bien expresado por la máxima de Henry Bracton, recogida por Sir
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