DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

V. PARA UNA TEORlA GENERAL DEL GARANTISMO
valores -personales y sociales- que a través de su cauce exigen
idéntica tutela y satisfacción. Pero, como se verá, hace también de
ellos el campo de los contra-poderes, o sea, de los instrumentos de tutela,
de autonomía y de conflicto -individual y colectiv~ atribuidos
a los sujetos más débiles y carentes de poder frente al juego, de otro
modo libre y desenfrenado, de los poderes públicos y privados y de las
desigualdades que les son inherentes. En todos los casos este campo
constituye el fundamento axiológico externo del derecho: fundamento
jurídico, puesto que viene positivamente consagrado y, sin embargo,
lugar de expresión de la autonomía y de la primacía del punto
de vista ético-político o externo sobre el jurídico o interno; campo de
las garantías jurídicas tanto de la democracia formal como de la sustancial,
pero precisamente por esto lógicamente diferenciado y axiológicamente
separado del campo de las situaciones jurídicas, sean
privadas o públicas, del mismo modo que la sociedad y los individuos
están separados del estado y la moral está separada del derecho.
3. Construcción y crisis del concepto de derecho subjetivo en el
positivismo jurídico decimonónico. La categoría ahora criticada del
«derecho subjetivo» -equívocamente comprensiva tanto de las li-
bertades como de la propiedad, de los no-poderes como de los po-
deres- es una construcción moderna, fruto de las doctrinas de los
«derechos naturales» desarrolladas en los siglos XVII y XVIII. Su siste-
matización dogmática se llevó a cabo, sin embargo, por la ciencia ju-
rídica decimonónica, que injertó en ella una segunda operación: la ca-
lificación de los derechos fundamentales dentro de la categoría más
amplia de los .derechos públicos subjetivos*, ya no fundantes sino
fundados por el estado.
«La meta de toda asociación política», proclamó el art. 2 de la
Declaración de 1789, «es la conservación de los derechos naturales e
imprescriptibles del hombre. Estos derechos son: la libertad, la pro-
piedad, la seguridad y la resistencia a la opresión*. La asociación de
los derechos fundamentales de libertad a una figura de poder estruc-
turalmente distinta como es el derecho de propiedad es, por con-
siguiente, un vicio de origen 5. Los «derechos fundamentales», sin
embargo, en su formulación iusnaturalista, precisamente por estar
concebidos como «naturales», fueron identificados como un prius
respecto del estado y contrapuestos a los poderes públicos como su
antítesis y como fines justificantes: «la ley es un vínculo, el derecho
una libertad, y difieren como contrarios», había escrito con su habi-
tual incisividad Thomas Hobbes 6. Este paradigma resulta invertido en
el siglo pasado, por obra sobre todo de la doctrina alemana del dere-
cho público. De un lado, la categoría del «derecho subjetivo», dentro
de la que se clasifican los derechos de libertad, aparece modelada
sobre la figura de la potestas agendi y10 del interés sobre bienes con
que se desarrolla el viejo derecho de propiedad; del otro, en obsequio