DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
ser prohibido si, en cualquiera de las acepciones del término, es pe-
cado, o que debe ser prohibido sólo si es pecado. En el primer caso se
considera al juicio de reprobación externa como una condición sufi-
ciente,-dada la cual el comportamiento reprobado debe ser prohibido
como delito; en el segundo, es considerado sólo como condición ne-
cesaria. Es obvio que existe una profunda diferencia entre ambas
prescripciones. La primera refleja la subordinación axiológica del de-
recho a la moral, o a otros criterios de reprobación, y la pretensión de
que imponga imperativamente la (o una determinada) moral, prohi-
biendo toda violación de la misma. La segunda expresa la pretensión
más genérica, pero inocua en cuanto limitadora del poder de prohibir,
de que las prohibiciones penales deban dirigirse sólo a comporta-
mientos inmorales o, en cualquier caso, reprobables. El pensamiento
penal liberal se caracteriza, históricamente, por el rechazo de la pri-
mera pretensión y por acoger, en sentido utilitarista, la segunda.
«Todos los delitos -afirma Hobbes- son realmente pecados, pero
no todos los pecados son delitos» 2. Y Bentham representa la relación
entre derecho y moral a través de la imagen de dos círculos concén-
tricos de distinto radio: más largo el correspondiente a la esfera
moral, más corto el que delimita la esfera jurídica ". De acuerdo con
ello, un hecho no debe ser prohibido si no es, en algún sentido, re-
probable; pero no basta con que sea considerado reprobable para
que tenga que ser prohibido.
La pretensión inherente a la tesis de que los delitos tienen que ser
(seleccionados entre los comportamientos) en algún sentido reproba-
bles comporta, además, la exigencia de una justificación externa al
contenido de la prohibición penal. El principio liberal de la separación
derecho-moral, si bien en el plano teórico-descriptivo excluye del
concepto de delito cualquier connotación de tipo moral o natural, no
impide que las prohibiciones legales sean susceptibles de prescrip-
ción y10 valoración en el plano ético-político. Las dos formas, opues-
tas pero convergentes, de confusión entre derecho y moral expresadas
por el moralismo jurídico (según el cual el delito lo es en cuanto pe-
cado) y por el legalismo ético (según el cual el pecado es tal por ser de-
lito) impiden, como hemos visto, una valoración moral y política de
las leyes penales.
Por el contrario, es precisamente la separación entre derecho y
moral la que, por una parte, impone el deber de justificar las prohi-
biciones y también los castigos y, por otra, permite hablar de una ética
de la legislación desde la que criticar las leyes como inmorales o, al
menos, como injustificadas. Una vez reconocida la autonomía entre
las dos esferas valorativas, se puede, por ejemplo, considerar que son
inmorales las normas que, en nuestro ordenamiento, castigan la men-
dicidad o el ejercicio abusivo de oficios ambulantes 4; y se puede ad-
mitir, sin gran dificultad, que muchos de los hechos previstos como
delitos en los códigos penales - es el caso de los delitos políticos o sin-