DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

3. EL PODER PUNITIVO ENTRE VERIFICACION Y VAlORAClON
siderarse sometido y que valga como referencia semántica de la verdad
jurídica 13'.
Es claro que en presencia de normas como las ahora mencionadas
-de significado indeterminado ylantinómicas con normas superiores-
no es posible la inferencia deductiva que constituye el segundo
de los tres silogismos en los que hemos articulado la aplicación de la
ley en un sistema de estricta legalidad. De la definición legal de «obsceno.
como el «acto de quien ofende el sentimiento común del
pudor» y de la tesis fáctica «Ticio y Caya se han dado un beson no se
puede inferir que los mismos .han (o no han) cometido un acto obsceno*
más que incluyendo entre las premisas también la tesis «el
beso ofende (o no ofende) el sentimiento común del ~udor*: aue es un
juicio de valor exigido A1 juez, no extraíble de la ley y de' ningún
modo verificable ni refutable. Con mayor razón, no es posible deducir
de la norma de nuestro código que pena «a cualquiera que desacate
públicamente al gobierno» y de la tesis de hecho ~Ticio ha dicho
públicamente 'gobierno, ladrón' a propósito de la política económica
del Estado» la conclusión jurídica de que Ticio ha cometido un .desacato~
y no una lícita manifestación del pensamiento, más que incluyendo
entre las premisas la doble opinión política -también extralegal
e incontrolada- de que, a pesar de la Constitución, la
libertad de pensamiento no puede ser ejercida con palabras simples y
crudas como «ladrón» y que tales palabras son «desacato». Consecuentemente,
al ser imposible una motivación cognoscitiva, no existe
en estos casos la posibilidad material, antes incluso que el deber jurídico,
del sometimiento del juez sólo a la ley: en semejantes casos, el
juez es autónomo en el sentido de que, en contraste con el principio de
estricta legalidad, integra post factum la previsión legal del hecho
mediante opciones discrecionales no susceptibles de controles de verdad
ni, por tanto, de legalidad.
El poder judicial de disposición consiste precisamente en esta
auto-nomía del juez, llamado a integrar después del hecho el supuesto
legal con valoraciones ético-políticas de naturaleza discrecional. Tal
poder puede ser absoluto, como en los regímenes policiales y en la justicia
del cadí, donde su ejercicio no está vinculado a la comprobación
de ninguna condición legalmente preestablecida, o bien relativo, como
en todos los casos en los que la regla semántica de la estricta legalidad
es insatisfecha sólo en alguna medida. Es claro que en el primer caso
disuelve y en el segundo debilita no sólo las garantías penales exigidas
por la estricta jurisdiccionalidad: en realidad, acusaciones como las de
«obsceno», «subversivo. o «enemigo del pueblo» -o, incluso, .ultraje*,
«desacato», .plagio», .atentado» y similares- no sólo impiden
la verificación sino también la defensa, pues equivalen a cajas vacías
o semivacías rellenadas potestativamente por el juez a tenor de
juicios constitutivos y no simplemente declarativos de los supuestos típicos
punibles.