DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

5. SI Y POR QUE CASTIGAR, PROHIBIR Y JUZGAR. LAS IDEOLOGIAS PENALES
cialmente inútiles, es en suma el presupuesto necesario de cualquier
doctrina penal acerca de los límites de la potestad punitiva del estado.
No por casualidad constituye un elemento constante y esencial de
toda la tradición penal liberal. Y se desarrolla como doctrina jurídi-
ca y política -aparte de sus antecedentes remotos en Platón 76,
Aristóteles " y Epicuro 78- por obra del pensamiento iusnaturalista y
contractualista del siglo XVII, con el que se ponen las bases del estado
de derecho y junto con él del derecho penal moderno. «El fin hacia el
que tiende la ley y hacia el que orienta sus disposiciones y sanciones»,
afirma Francis Bacon, «no es otro que la felicidad de los ciudada-
nos* 79. Y es el bienestar de los ciudadanos, materializado en la tutela
de su vida y de sus demás bienes fundamentales, el punto de vista ex-
terno en el que incluso Hobbes basará la justificación de ese «gran
Leviatán llamado estado, que no es sino un hombre artificial, si bien
de mayor estatura y fuerza que el natural, para la protección y defensa
del cual fue concebido» 80. «El gobierno», proclama el art. 3 de la
Declaración de derechos de Virginia, «es, o debe ser, instituido para la
utilidad común, protección y seguridad del pueblo, de la nación o co-
munidad. De todos los diferentes modos y formas de gobierno, es
mejor el que sea capaz de producir el mayor grado de felicidad y se-
guridad».
En el derecho penal, este nexo entre utilitarismo, contractualismo,
convencionalismo y racionalismo se expresa en la fundamentación de
las prohibiciones y las penas como «instrumentos» de tutela de los
ciudadanos. La pena, dice Grocio, no es tantum puniendi causa, sino
que debe perseguir utilidades futuras, como la emendatio del reo y la
prevención de los delitos mediante el ejemplo 81. «Al amenazar con
penas», afirma Hobbes en polémica con el retribucionismo vengativo,
«no hay que preocuparse del mal ya pasado, sino del bien futuro: es
decir, no es lícito infligir penas si no es con el fin de corregir al peca-
dor o de mejorar a los demás con la advertencia de la pena infligida ...
La venganza, no estando referida al futuro y naciendo del orgullo, es
un acto contra la razón* 82. Análogamente, Locke define la pena
como .un mal negocio para el ofensorn, tal como para «darle motivo
para arrepentirse y disuadir a los demás de hacer lo mismo» 83.
Pufendorf, a su vez, la define como ~praecautio laesionum et injuria-
rumn, no dictada por la pasión de venganza sino dirigida tan sólo
tcacerbitate sua homines a peccatis deterreri. 84; y Thomasius relega la
función retributiva y expiatoria al mundo sólo de las poenae divinae,
por su propia naturaleza dirigidas al pasado, mientras que reclama
para las poenae humanae que se las dirija al futuro y en particular a la
emendatio del reo y a la assecuratio de la sociedad 85. Finalmente, en la
época de la Ilustración, la función utilitaria de la pena se convierte en
la base común de todo el pensamiento penal reformador, asociándo-
se expresamente a la doctrina de la separación entre derecho y moral:
los sufrimientos penales -coinciden en afirmar Montesquieu 86,