DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

4 L0.S FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL
ción, del que ya se han puesto de manifiesto, al menos por lo que res-
pecta a los ordenamientos modernos, su ilegitimidad jurídica y su
injustificabilidad política. El problema de la justificación se confunde
por tanto en gran medida con el problema del garantismo, en el sen-
tido de que, como veremos, sus soluciones dependen de los modelos
normativos de derecho y de proceso penal que se escojan y de su
funcionamiento efectivo.
2. Doce cuestiones en materia de justificación. Estas pocas consi-
deraciones bastarían para hacernos comprender que el problema de la
justificación del derecho penal constituye en realidad una maraña de
problemas que corresponde al análisis filosófico distinguir según un
orden lógico. Me parece que puede ser descompuesto de un modo fe-
cundo en tres cuestiones ulteriores, que corresponden grosso modo a
los tres tipos de constricciones penales de las que he hablado al co-
mienzo. La primera es la clásica en el pensamiento jurídico filosófico
de la justificación en general del derecho a castigar, es decir, de la
pena. La segunda tiene que ver con la justificación de las opciones que
guían la definición de los presupuestos de las penas, esto es, de los he-
chos calificados como delitos. La tercera se refiere a la justificación de
las formas y procedimientos de investigación de los delitos y de apli-
cación de las penas, es decir, del proceso penal.
Cada una de estas tres cuestiones puede ser descompuesta a su vez
en otras cuatro preguntas más precisas, relativas al si, al por qué, al
cuándo y al cómo de la intervención penal. Tendremos por consi-
guiente cuatro órdenes de preguntas relativas a la admisibilidad, al fin,
a los presupuestos y a las formas de las penas, de las prohibiciones y
de los juicios penales: si, por qué, cuándo y cómo castigar; si, por qué,
cuándo y cómo prohibir; si, por qué, cuándo y cómo juzgar. Las
doce preguntas están conectadas entre sí de diversos modos: las cues-
tiones relativas al ((si* tienen de hecho carácter preliminar respecto a
todas las demás; las relativas al «por qué» lo tienen respecto a las re-
ferentes al «cuándon y al «cómo»; y las que hacen referencia al
«cuándo» y al .cómo prohibir» tienen respectivamente carácter pre-
liminar en relación con las referentes al «cuándo castigar» y al .cómo
juzgar D.
Históricamente estas doce preguntas -algunas clásicas, otras
más desatendidas- han recibido las respuestas más dispares. Y estas
respuestas son interesantes no sólo para la historia de las ideas sino
también por su inmediata relevancia en la construcción de los sistemas
penales. Quizá en mayor medida que en otros sectores institucionales,
las diversas culturas jurídico-filosóficas han tenido siempre una inci-
dencia práctica directa en la configuración de las formas y estructuras
de las instituciones punitivas y como reflejo de ello en la ciencia jurí-
dico-penal. Esto vale ciertamente para la tradición del derecho natu-
ral, del que se ha dicho que «si ha habido una esfera del derecho en la
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