DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

13. iQUE ES EL GARANTISMO?
Pero el juicio de validez sustancial de las leyes, se ha dicho, es un
juicio de valor confiado a la valoración operativa del juez, además de
a la doctrinal del jurista. De donde se sigue otra aporía todavía más
grave, que afecta en particular al principio de estricta legalidad. Este
principio ha sido antes definido como una regla semántica del lenguaje
legal que requiere la verificabilidad de las tesis judiciales y excluye
que el juez tenga, aparte de un poder de denotación y de connotación,
también un poder de disposición. Pero allí donde ese poder
del juez subsista ilegítimamente a causa de leyes penales que deroguen
el principio constitucional de estricta legalidad o taxatividad, sólo
podrá ser eliminado merced a la asignación al mismo juez de un
poder de censura sobre las leyes que, a su vez, al expresarse en juicios
de valor, es un poder de disposición: de este modo, cuanto menos se
encuentre un juez vinculado por la ley a la simple denotación y connotación
de los hechos en ella previstos como delitos, tanto menos estará
vinculado por la Constitución a su aplicación, y tanto más autorizado
a censurar su invalidez. Esta aporía afecta, en una perspectiva
más general, a toda la estructura garantista del estado constitucional
de derecho. En efecto, sabemos que la técnica garantista consiste en
incluir valores bajo la forma de límites o deberes en los niveles más
altos del ordenamiento a fin de excluirlos en forma de poderes en los
niveles más bajos. Pero una vez incorporados a los niveles más altos,
los valores convierten en valorativos los juicios de validez sobre las
normas del nivel más bajo, confiados a los órganos judiciales de nivel
a su vez más bajo en relación con las normas que están llamados a
aplicar. Si en los niveles más altos no fueran incorporados valores,
sino sólo el principio formal que es válido además de vigente quod
principi placuit, el juicio de validez se reduciría a una aserción empírica,
verificable y cierta, sobre la fuente y los procedimientos previstos
para la vigencia de la ley; y las valoraciones, en tal caso, tendrían entrada
libre tanto en el lenguaje de las leyes, no vinculadas a la estricta
legalidad, como en el de los jueces, no vinculados a la estricta jurisdiccionalidad
y válidamente investidos de poder de disposición en la
calificación legal de los hechos pero no en la censura de las leyes. Pero
ya que el estado de derecho vincula al legislador penal a la taxatividad
de las previsiones legales, excluyendo los juicios de valor en los niveles
más bajos para incorporarlos sólo a los niveles más altos, debe admitir
paradójicamente un poder de disposición del juez, si no en la calificación
de los hechos como delitos, sí en la calificación como
inválidas de las leyes que permiten la calificación dispositiva de los hechos
como delitos. En suma, el poder de disposición a través de valoraciones
libres, que en el estado absoluto está excluido hacia arriba
(las leyes) y admitido hacia abajo (los hechos), en el estado de derecho
se encuentra en ~rincipio excluido hacia abajo, pero debe ser admitido
hacia arriba, en tanto cuanto tal exclusión deviene inefectiva por la
semántica del lenguaje legal. En todo caso, con los valores no caben