DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

IV. FENOMENOLOGIA. LA FALTA DE EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS
cación axiológica en un ordenamiento caracterizado por la sujeción a
la ley de todos los actos del estado y por la previsión de remedios y
sanciones jurídicas, incluso penales, por las violaciones por parte de
los titulares de los poderes públicos de aquellos ((pactos sociales.
que son las leyes 24. En donde es evidente la confusión entre derecho y
hecho, es decir, la asunción como un hecho del sometimiento a san-
ción de los poderes públicos, que, en cambio, sólo es un principio nor-
mativo y que, como tal, sirve para convertir en políticamente injusti-
ficada la resistencia sólo si -y mientras- es efectivo.
No puede decirse lo mismo del principio opuesto de la «razón de
estado». Si se excluye Toscana, donde por pocos años los delitos de
lesa majestad fueron expresamente abolidos por la reforma leopoldi-
na del 30 de noviembre de 1786 25, la categoría de los delitos políticos,
que el pensamiento ilustrado había tratado de circunscribir sólo a las
lesiones fundamentales del contrato social 26, volvió a expandirse por
todas las legislaciones decimonónicas. Y en el código Rocco llega a
ocupar todo un un título de más de sesenta delitos, casi todos de pe-
ligro abstracto, contra la .personalidad del estado.. Por otra parte, la
razón de estado siempre ha continuado y todavía continúa inspirando
la práctica, si no la teoría, del derecho penal político, y no sólo en el
plano del derecho sustantivo, donde ha informado, además de muy
variadas figuras de delito político, gran parte de la legislación de po-
licía aprobada en toda Europa después de la segunda mitad del siglo
xrx, sino también en el plano del derecho procesal, donde ha dado
vida, de tanto en tanto, a «tribunales especiales», como en Italia du-
rante el fascismo o, menos brutalmente, a ((procedimientos especia-
les», como son, precisamente, los introducidos en la Italia de los
años setenta por la legislación de la emergencia contra el terrorismo.
En efecto, como ha escrito Meinecke, en general .la forma de la le-
gislación excepcional)) es la que «permite legalizar los medios inusi-
tados)), incluso «ilegales e inmorales», que «el estado utiliza en tales
casos» 17.
La tesis que sostendré es que el principio de la razón de estado es
incompatible con la jurisdicción penal dentro del marco del moderno
estado de derecho, de forma tal que cuando interviene -como en el
derecho penal de la emergencia- para condicionar las formas de la
justicia o, peor, para orientar un concreto proceso penal, entonces ya
no existe jurisdicción sino otra cosa: arbitrio policial, represión polí-
tica, regresión neoabsolutista del estado a formas premodernas. Esta
tesis será corroborada por el análisis de las perversiones sustancialis-
tas y policiales de la jurisdicción provocadas en Italia por la legisla-
ción y la cultura de la emergencia. Y formará la base para una rede-
finición de la relación entre medios y fines penales, además de para
una crítica de la legitimidad de la categoría misma de los delitos po-
líticos y, más en general, de toda forma de derecho penal especial o
excepcional.