DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

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III. TEORIA LAS RAZONES <strong>DEL</strong> <strong>DERECHO</strong> PENA1 considere lesivo de bienes de fundamental interés individual o colec- tivo y sea calificado como delito, de competencia de la autoridad judicial. Y nada impide que pueda considerarlo lesivo de varios bienes, fundamentales y no fundamentales, y, por consiguiente, merecedor tanto de una pena como de una sanción administrativa. Naturalmente una reforma de este tipo supone no sólo una simplificación, sino también una profunda revisión de la jerarquía de los bienes merece- dores de tutela: en particular, como se dirá en los apartados 33.3 y 43.5, la despenalización de todas las faltas, así como de todos los delitos castigados con multa, incluso cuando sea como alternativa a la pena privativa de libertad. Esto sólo puede favorecer la certeza del derecho penal y, al mismo tiempo, poner freno a la excesiva inflación de las prohibiciones, los procesos y las penas. Si las penas pecuniarias son desproporcionadas por defecto, las penas privativas de derechos, que también tienen un contenido patri- monial, son a veces desproporcionadas por exceso a la gravedad de los delitos para los que están previstas. Es completamente absurdo, además de inicuo, que mientras las multas se encuentran comprendi- das en todos los ordenamientos entre las «penas principales* y se im- ponen después de una específica valoración y motivación del juez, las penas privativas de derechos se configuran como «penas accesorias. que siguen automáticamente a la condena. Sobre todo en la sociedad actual, la capacidad de obrar, el acceso a la función pública, el ejer- cicio de una profesión o de una actividad artesanal o comercial y hasta el uso del permiso de conducir son condiciones elementales de trabajo y de supervivencia. Y, en consecuencia, su privación, sobre todo cuando es a perpetuidad, resulta en la mayor parte de los casos bastante más gravosa no ya que una pena pecuniaria, sino que la misma pena privativa de libertad. Es claro que en muchos casos (quiebras, fraudes, corrupciones, malversaciones, falsedades, infrac- ciones muy graves de las normas de circulación vial y similares) estas penas son sin duda pertinentes y, por ello, mucho más adecuadas y eficaces que una genérica pena restrictiva de la libertad personal. Pero es esencial que sean elevadas a la categoría de penas principales, de modo que puedan ser impuestas también de manera exclusiva para aquellos tipos de delito que hagan necesaria la que Bentham lla- maba «incapacitación». Y, sobre todo, es necesario que estén sujetas al principio de jurisdiccionalidad, de manera que sean infligidas por el juez no automáticamente, sino con conocimiento de causa, es decir, sobre la base de una exacta comprensión y connotación del hecho 189. 5. Un sistema de penas alternativas. En la perspectiva de la supera- ción de la pena privativa de libertad, el problema más difícil, es, ob- viamente, el del tipo de pena con el que sustituirla. Son una ayuda al respecto, como ya he señalado, las indicaciones provenientes de la experiencia de las llamadas «medidas alternativas.: el arresto domici-
7 LA PENA. CUANDO Y COMO CASTIGAR liario, la reclusión de fin de semana, la semilibertad, la libertad vigi- lada y otras semejantes. En la vigente experiencia, se ha dicho, estas medidas no son efectivamente «alternativas., dado que no excluyen sino que integran la pena privativa de libertad, en el curso de cuya eje- cución pueden ser acordadas de manera inevitablemente arbitraria y discriminatoria. Pero pueden muy bien constituir, como el resto de algunas de las actuales medidas de prevención, una alternativa a la pena carcelaria, si se las eleva al rango de penas principales y como tales aplicadas por el juez en el momento de la condena: a largo plazo, para todos los delitos, pero inmediatamente, al menos para los menos graves. Por lo demás, dos de aquellas medidas - el confina- miento y el destierro- ya estaban previstas en el código Zanardelli de 1889, como penas principales junto a las privativas de libertad: se tra- taría de restablecerlas para sustituir a estas últimas incluso para los delitos más graves. Se perfila en suma una perspectiva histórica y es- tratégica: de la misma manera en que al comienzo .de la época mo- derna el internamiento carcelario fue sobre todo una medida de pre- vención extra-penal y disciplinaria (para los ociosos, los vagabundos, etc.) y se convirtió en pena principal gracias al proyecto de humani- zación de las penas del siglo XVIII, también hoy, dentro de un nuevo proyecto de humanización y racionalización penal, algunas de las actuales medidas alternativas y de prevención -intolerables en cuan- to tales- parecen destinadas a llegar a ser las futuras penas principales. Cualquier transformación de los contenidos de la pena requiere además una redefinición teórica y normativa de las privaciones de bienes o derechos compatibles con la salvaguardia de la dignidad de la persona. Puede ser útil, a tal fin, partir del reconocimiento de la na- turaleza antieducativa y criminógena de la pena carcelaria. Si exigimos de la pena una función, ya que no educativa, cuando menos no dese- ducativa ni criminógena, entonces será necesario reducirla, redimen- sionándola o redefiniendo legalmente sus contenidos alternativos: no esperando -como se ha dicho en el apartado precedente- alterarla en la fase ejecutiva, sino modificando su duración y calidad en la fase legislativa y judicial. Si entendemos que diez o quince años es el tiempo máximo de reclusión humanamente tolerable (y ya hoy de hecho tolerado y practicado), habremos de sostener que este límite de- berá establecerse por la ley mediante la supresión de la cadena per- petua y la reducción proporcional de todas las demás penas privativas de libertad. Si pensamos que la reclusión es de por sí una aflicción inhumana y excesiva y que en la mayor parte de los casos no es necesario hacerla cumplir, siendo suficiente, supongamos, el arresto do- miciliario, la residencia obligada o la semilibertad, es justo que tam- bién esto se traduzca en la transformación de las penas legales: a través de la previsión legal de la reclusión sólo para pocos, gravísimos delitos y por un tiempo máximo determinado, por ejemplo, los pri-
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más tenue y mediata por los amplio
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13. iQUE ES EL GARANTISMO? sividad
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punto de vista radicalmente externo
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13. $QUE ES EL GARANTISMO? Cluentio
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13. (QUE ES EL GARANTISMO? gado *in
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Este nexo entre epistemología jur
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13. iQUE ES EL GARANTISMO? raleza d
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exime de la fidelidad a la Constitu
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13. iQUE ES EL GARANTISMO? la activ
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Aarnio, A,: 76, 88 Abegg, J. F. H.:
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588, 601, 614, 615, 617, 618, 630,
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Cavarero, A.: 949 Cavour, Benso de:
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624, 626, 629, 636, 637, 642, 644,
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Heyrnans, G.: 531 Hilario: 436 Hirs
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Luis XV: 586,661,663 Luis XVI: 622,
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Niiniluoto, 1.: 76 Nobili, M.: 74,
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788, 791, 794, 797, 802, 805, 816,8
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Teodosio 1: 628 Teodosio 11: 682 Te
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INDICE GENERAL Prólogo a la edici
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3. Verificabilidad fáctica y denot
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INDICE GENERAL 3. Dos perspectivas
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INDICE GENERAL 53. Tres fases de la
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INDICE GENERAL 62. Los derechos con
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DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

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