DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

V. PARA UNA TEORIA GENERAL DEL GARANTISMO
exorcismos: si se expulsan por la puerta, entran de nuevo por la ven-
tana. Y en el fondo está bien que así sea.
Estas aporías del garantismo en realidad no tienen nada de sor-
prendente. Dependen de los vicios de hecho del sistema jurídico, que
no es un mundo natural, sino un mundo artificial construido por los
hombres. Precisamente, dependen de la distancia entre las promesas
normativas y las prácticas efectivas del ordenamiento y, además, de la
complejidad de las técnicas garantistas elaboradas para acortar tales
distancias. En efecto, tal y como han sido históricamente construidos,
en los estados de derecho existe una pesada viscosidad del poder ile-
gítimo y de los vicios que marcan su ejercicio: antinomias (o viola-
ciones consistentes en acciones) que permanecen mientras no son re-
sueltas mediante la anulación de las normas indebidamente vigentes;
y lagunas (o violaciones consistentes en omisiones), que permanecen
hasta que son colmadas por la emisión de las normas indebidamente
no vigentes. Y esta viscosidad se agrava por el hecho de que, en la
mayor parte de los ordenamientos, tanto las antinomias como las la-
gunas sólo pueden ser eliminadas a instancia de órganos públicos
-judiciales o legislativos-, y no también directamente por los ciu-
dadanos titulares de los *derechos de)) y de los .derechos a* respec-
tivamente violados por aquéllas 18. Estos vicios y las consiguientes
aporías, sin embargo, pueden ser, si no del todo eliminados, cuando
menos reducidos con la activación y la ampliación de los mecanismos
de auto-corrección del ordenamiento dirigidos a asegurar la efectivi-
dad de los principios garantistas. Pero esto requiere la critica sin pre-
juicios de las leyes, no sólo desde fuera sino, antes todavía, desde den-
tro. El precepto .obedecer puntualmente, censurar libremente)) con el
que Bentham definió la actitud positivista frente a la Jey omite la
complejidad estructural dei estado de derecho y la potencial ilegiti-
midad de las leyes generadas en él por los desniveles normativosz9; y
por consiguiente no vale ni para los jueces ni para los juristas, los cua-
les no deben obedecer o recomendar indiscriminadamente la obe-
diencia a las leyes, sino valorar en cada caso su posible invalidez, cen-
surándola en el plano jurídico antes que en el político. En efecto, la
crítica del derecho, conforme a sus propias fuentes de legitimación y
de deslegitimación jurídica, es la principal tarea cívica de la juris-
prudencia y de la ciencia jurídica. Y es de ella de donde proviene la
permanente posibilidad de auto-reforma del ordenamiento a partir de
sus propios principios, y en la que reside la superioridad política del
estado de derecho frente a cualquier otro régimen jurídico.
Hay otros dos postulados del positivismo dogmático que resultan
desmentidos desde esta base: son el de la coherencia y el de la plerzitud
del ordenamiento jurídico30. Coherencia y plenitud se configuran en
efecto, en el estado de derecho, no como propiedades del derecho vi-
gente sino como ideales-límite de derecho válido que no reflejan el
.ser» efectivo sino sólo el .deber ser» de las normas con respecto a