DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
78. Ch. Thomasius, De crimine magiae, Typis Salfedii, Halae, 1701, apart. 13,
48, 52-56. Sobre esta famosa obra de Thomasius, véase M. A. Cattaneo, Delitto e pena
nel pensiero di Christian Thomasius, cit., pp. 130-158.
79. Del espíritu cit., XII, 5, p. 175. Contra los «delitos de encantamiento,
magia, sortilegio, brujería, adivinación, augurio, interpretación de sueños, o los propios
de íncubos y súcubos, etc., nombres siempre recordables en la historia de las desgracias,
de los errores y de las supersticiones de los pueblos; nombres que, después de haber bañado
Europa de sangre, deberían haber desaparecido de sus códigos, pero que, ignominiosamente
para nuestros legisladores, conservan todavía un lugar en ellos y no dejan
de provocar, aquí y alla, matanzas más o menos grandes, a pesar del progreso de las
luces~~, véase también G. Filangieri, o. c., t. N, lib. 111, cap. LV, pp. 344-348; Voltaire,
Comentario, cit., IX, pp. 131-133; Id., Prix, cit., IX, pp. 549-554.
80. Ch. Thomasius, De crimine bigamiae, Georgi, Lipsiae, 1685. Contra la punición
del adulterio y de la bigamia, véase también C. Beccaria, o. c., XXXI, pp. 86-89;
Voltaire, Prix, cit., art. XII, pp. 563-565.
81. Del espíritu, cit., XII, 12-13, pp. 179-181. Contra los delitos políticos de expresión,
cf. también K. F. Hommel, Introduzione, cit., p. 603; Voltaire, Prix, cit.,
arts. XI y XXI, pp. 557 SS. y 574-576. Recuérdese que en el derecho romano, que incluso
consideraba al crimen maiestatis como proximum sacrilegio (D. 48.4.1 pr.),
los delitos de expresión, como los de escarnio y de blasfemia, castigados con penas draconianas
en la Europa pre-moderna (notas 86 y 88 del cap. 7), penalmente fueron siempre
tolerados (D. 48.4.7.3; CI. 9.7).
82. G. Humboldt, Los límites de la acción del Estado, cit., XIII, p. 149.
83. El nexo entre taxatividad y materialidad de la acción, más que con la lesividad
del resultado dañoso, es manifiesto en G. Filangieri, o. c., t. 111, lib. 111, cap. XXV,
p. 308: «Si las acciones son mucho más difíciles de determinar que los derechos; si es
necesario describir aquéllas, cuando basta definir éstos, deben las leyes criminales descender
a ciertos pormenores, en que no deben detenerse las civiles, a no ser qué se quiera
dejar en manos de los jueces una arbitrariedad perniciosísima*.
84. Del espíritu, cit., XII, 7, p. 177: -Las leyes de China disponen que cualquiera
que falte el respeto al emperador debe ser castigado con la muerte. Pero como no definen
qué es la falta de respeto, cualquier cosa puede ser pretexto para quitar la vida
a quienquiera y para exterminar a una familia determinada ... Basta con que el delito
de lesa majestad sea impreciso para que el Gobierno degenere en despotismo*.
Montesquieu, en particular, rechaza la punibilidad de las palabras indiscretas, esto es,
de los delitos de opinión, con el argumento de que es imposible, por su equivocidad, dar
de ellos una definición legal taxativa: .Se pueden dar tantas interpretaciones a las palabras,
hay tanta diferencia entre la indiscreción y la malicia, pero tan poca entre las expresiones
que emplean, que la ley no puede someter las palabras a la pena capital, al
menos que declare expresamente cuáles quedan sometidas a ella.. Por otra parte, alas
palabras no forman un cuerpo de delito, no van más allá de la idea. La mayoría de las
veces no tienen significación por sí mismas, sino por el tono en que se dicen. Suele suceder
que al decir las mismas palabras no se las dé el mismo sentido, pues dicho sentido
depende de la relación que guardan con otras cosas. A veces el silencio es más expresivo
que todos los discursos. No hay nada tan equívoco como todo esto; jcómo
hacer, pues, de ello un delito de lesa majestad? Dondequiera que exista esta ley, no sólo
no habrá libertad, sino ni siquiera su sombra. (ibid., XII, 12, p. 179).
85. De los delitos y de las penas, cit., XIII, p. 33: .Finalmente es casi ninguna la
creencia que debe darse a un testigo cuando el delito que se averigua consiste en palabras,
porque el tono, el gesto, todo lo que precede y lo que sigue, las diferentes ideas
que los hombres dan a las mismas palabras, las alteran y modifican de tal manera que