DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

4. LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL
Por otra parte, el utilitarismo jurídico no coincide tampoco con el utilitarismo
moral, dado que ni siquiera una moral utilitarista está en condiciones por sí sola de in-
dicar las condiciones suficientes, además de necesarias, que justifican la prohibición
como delito de un pecado: .La moral ordena a cada individuo hacer todo lo que es ven-
tajoso a la comunidad, incluyendo en ello su utilidad personal; pero hay muchos actos
que son útiles a la comunidad, y que sin embargo no debe ordenar la legislación,
como hay muchos actos nocivos que la legislación no debe prohibir aunque los prohi-
ba la moral: en una palabra, la legislación tiene seguramente el mismo centro que la
moral; pero no tiene la misma circunferencia. Hay dos razones de esta diferencia: l.") la
legislación sólo puede influir directamente sobre la conducta de los hombres por medio
de las penas, y estas penas son otros tantos males que no pueden justificarse sino en
cuanto de ellos resulta una suma mayor de bien; pero en muchos casos en que se qui-
siera añadir fuerza a un precepto moral con una pena, el mal de la culpa sería menor
que el mal de la pena, y los medios necesarios para hacer ejecutar la ley serían de tal na-
turaleza que extenderían en la sociedad un grado de alarma más perjudicial que el mal
que se trataba de evitar. 2.") La legislación separa (sic; debe decir: 'se para'] muchas
veces por el miedo de envolver al inocente queriendo castigar al culpado. ¿De dónde
viene este riesgo? De la dificultad de definir el delito, y de dar una idea clara y exacta de
él. Por ejemplo, la dureza, la ingratitud, la perfidia y otros vicios que la sanción popu-
lar castiga no pueden someterse a la ley, porque no se puede dar una definición exacta
de ellos como del robo, del homicidio, del perjuicio [sic; debe decir: 'del perjurio'], etc.a
(J. Bentham, Principios de legislación, cap. XII, en Tratados de legislación civil y
penal, cit., pp. 75-76).
24. Th. Hobbes, Leviatán, cit., XXX, p. 276: misión de las leyes es hacer .que
los súbditos no se dañen mutuamente». La justificación utilitarista del derecho penal
como instrumento de tutela de los ciudadanos mediante la prevención de los delitos que
lesionan sus derechos es común a todo el iluminismo jurídico: cf. infra los apartados 20
y 33 y las tesis sobre las que allí se vuelve de Grocio, Hobbes, Pufendorf, Thomasius,
Montesquieu, Beccaria, Hommel, Feuerbach, Humboldt, Voltaire, Condorcet, Fi-
langieri, Romagnosi, Hume, Bentham, Pagano y Carmignani.
25. Véanse, infra, el apartado 21 y las notas 122, 161 y 162 del cap. 5.
26. C. Beccaria, o. c., XXVIII, p. 77-78; rbid., VI, p. 36: «Cualquiera que leyere
con mirada filosófica los códices de las naciones y sus anales, encontrará casi siempre
cambiarse los nombres de vicio y de virtud, de buen ciudadano o de reo, con las revo-
luciones de los siglos, no en razón de las mutaciones que acaecen en las circunstancias de
los países, y por consecuencia siempre conformes al interés común, sino en razón de las
pasiones y de los errores de que [sic] sucesivamente fueron movidos los legisladores»;
ibid., XLI, p. 105: *La maxor parte de las leyes no son más que privilegios, esto es, un
tributo que pagan todos a la comodidad [sic; debe decir: 'al mandato'] de algunos*.
27. Ibid., Prólogo, pp. 21 y 24; ibid., p. 21: .Algunos restos de leyes de un an-
tiguo pueblo conquistador, recopiladas por orden de un príncipe que hace doce siglos
reinaba en Constantinopla, mixturadas después con ritos longobardos, y envueltas en
farragosos volúmenes de privados y oscuros intérpretes, forman aquella tradición de
opiniones que en gran parte de Europa tiene todavía el nombre de leyes; y es cosa tan
común como funesta ver en nuestros días que una opinión de Carpzovio, un uso anti-
guo señalado por Claro, un tormento sugerido con iracunda complacencia por
Farinaccio, sean las leyes obedecidas con seguridad y satisfacción de aquellos que
para regir las vidas y fortunas de los hombres deberían obrar llenos de temor y des-
confianza.. Aún más duro es el juicio de Filangieri sobre los .demasiado venerados li-
bros de las leyes romanas.: .No reflexionando el imbécil Justiniano en la diversidad de
los tiempos y circunstancias; mezclando sin orden ni distinción las leyes que aún se re-