DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

IV. FENOMENOLOGIA. LA FALTA DE EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS
o de la colaboración con la acusación. El mecanismo del premio y del
pacto, destinado a actuar en secreto desde el primer interrogatorio,
acaso sin defensor, pone en definitiva el destino del imputado en las
manos de su acusador, que de hecho tendrá sobre él un poder quizá
mayor que los que en el viejo régimen tenían a la vez el juez de ins-
trucción, el ministerio fiscal y la policía judicial.
Por otra parte, sigue inalterada la perversión sustancialista del sis-
tema de legalidad penal también en sus otros dos momentos consti-
tutivos: en la semántica de los supuestos de hecho punitivos, que to-
davía son los indeterminados y elásticos del código penal de 1930, y
en las modalidades diferenciadas de ejecución de la pena según la va-
loración de la personalidad del detenido y las medidas alternativas que
se dispensan discrecionalmente. En cuanto al gigantismo procesal,
es decir, al tercer aspecto del derecho penal de excepción, es muy pro-
bable que decaiga: pero sólo gracias a las simplificaciones de los pro-
cesos que ha hecho posibles el nuevo arbitrio transaccional. Premios y
transacciones se afirman así, por obra de las reformas penitenciarias y
procesales y de la conservación inalterada del derecho sustantivo,
como los rasgos más destacados del nuevo modelo de legalidad penal.
Al quebrarse el nexo entre pena y delito, el destino del reo tras la im-
putación corre el riesgo de ser confiado, más que al juicio en el senti-
do propio sobre su responsabilidad, a un largo e incierto partido que
tiene la forma de una negociación ininterrumpida con la administra-
ción de justicia: primero, con la acusación, para la rebaja de la pena
legal, e inmediatamente después, con las autoridades penitenciarias y
con los jueces de vigilancia, para la rebaja de la pena judicial.
55. Medios y fines penales. Después de la emergencia
1. Si el fin justifica los medios. Estado de necesidad y estado de de-
recho. Volvamos ahora a la cuestión planteada al comienzo de este
capítulo. El cambio producido por la emergencia en las fuentes de le-
gitimación del derecho penal -no ya la legitimación jurídica de las
reglas del estado de derecho sino la inmediatamente política y prag-
mática de la razón de estado y de la lucha contra el crimen organi-
zado- jes, a su vez, en algún caso y en algún sentido justificable? Ya
he hablado del conflicto entre las dos fuentes de legitimación y entre
sus principios respectivos. El problema, metajurídico y metapolítico
al mismo tiempo, es ahora el de los criterios de solución de esta an-
tinomia. ¿Cuándo -y, antes aún, existen circunstancias en presencia
de las cuales- el estado de necesidad o de emergencia justifica la
ruptura de las reglas del estado de derecho? jY cómo debe calificar-
se esta ruptura, que tiene lugar cada vez que el estado trata a un ciu-
dadano como a un enemigo? En concreto, además, jcómo se ha de
valorar la alteración producida en nuestro modelo constitucional de