DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

14. EL PUNTO DE VISTA EXTERNO
¿cómo hacer compatibles la primacía de la moral y su separación del
derecho en la conciencia del ciudadano individual con el otro postu-
lado del garantismo, consistente, como se ha dicho varias veces, en la
primacía del derecho y en su separación de la moral en el ejercicio de
los poderes públicos por parte de quien está investido de los mismos y
en el funcionamiento práctico del estado de derecho? El primero de
nuestros dos sub-problemas -el de «a qué obligan la obligación
moral de obediencia a las leyes- remite inevitablemente, si queremos
salir de estos dilemas, a nuestro segundo sub-problema: el de «quién
está obligado. moral y políticamente (y no sólo jurídicamente) a obe-
decer las leyes.
Una obligación de esta naturaleza parece que deberá incumbir a
los jueces y, más en general, a los funcionarios del estado, que se ha-
llan investidos precisamente de la función pública de aplicar las leyes.
Para éstos vale efectivamente la obligación moral de obediencia al de-
recho positivo en virtud de una opción política que, según la caracte-
rización debida a Scarpelli, equivale a la aceptación del ordenamiento
y a la asunción de su punto de vista interno. Aquéllos hicieron esta
opción a la vez que se decidían por el desempeño de una función pú-
blica: a diferencia del común de los ciudadanos, que no son como
pensaba Hegel .componentes del estado» y no han tomado nunca la
decisión de someterse a sus leyes, los investidos de poderes públicos
son por el contrario «funcionarios» que se han comprometido preci-
samente a eso. Esta «sujeción a la ley» es justamente el contenido ga-
rantista de la obligación política a la que se vinculan jueces y funcio-
narios con el juramento de fidelidad a la Constitución y a las leyes
prestado en la toma de posesión de sus cargos: una auto-obligación
que sería tan contraria al modelo político del estado de derecho para
quienes no ejercen poderes, como es en cambio consecuente para
cuantos son titulares de poderes, al ser el modelo un sistema de víncu-
los impuesto a éstos para tutela de aquéllos.
Para jueces y funcionarios, la obligación política de observar las
leyes, al identificarse con la de aplicarlas, parecería por tanto incon-
dicionada y enteramente formal. Es una cuestión de conciencia de los
jueces y de los funcionarios elegir la personificación de tales funciones
de poder y aceptar hacerlo en un ordenamiento democrático y liberal
o en uno totalitario; pero, una vez realizada esta opción, aplicar o no
aplicar exactamente las leyes, deja de ser una cuestión de conciencia,
al menos en un estado de derecho caracterizado por vínculos de es-
tricta legalidad. Los jueces penales, en particular, no son libres de
orientarse en las decisiones según sus personales convicciones morales,
sino que, por el contrario, deben someterse a las leyes aun cuando pu-
dieran hallarse en contraste con tales convicciones. Al menos en prin-
cipio, la ética formalista es precisamente su ética profesional, que les
impide anteponer o superponer al derecho su moralidad sustancial y
subjetiva en cuanto ésta, al exteriorizarse en el eiercicio de un poder,