DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
fensa de la sociedad- la forma jurídica del principio retributivo, interpretada
por él como la versión penal del «intercambio de equivalentes~
que se habría implantado con la lógica mercantilista y sinalagmática
propia del capitalismo 21.
2. Concepciones formalistas y concepciones sustancialistas del prin-
cipio retributivo: pena quia prohibitum y pena quia peccatum. Aun
puesta en discusión desde varios ángulos y ampliamente violada en el
nuestro como en otros ordenamientos, la garantía del carácter retri-
butivo está incorporada en línea de principio, como criterio primario
de legitimación interna, a todos los sistemas penales menos elemen-
tales que los irracionales de la mera prevención (S8), del estado de po-
licía ($9) y de la justicia del cadí (S10). La cuestión tanto externa
como interna del «cuándo castigar» desemboca consiguientemente en
la de la definición de ((delito-, o de las condiciones de uso y aplicación
del concepto de «delito». De estas condiciones depende la subsistencia
de garantías más específicas para la aplicabilidad de la pena. Y a
propósito de ellas se ha dividido el pensamiento penal, según los dos
grandes filones mostrados al comienzo de este libro: por un lado las
concepciones formalistas, por otro las concepciones sustancialistas.
Son doctrinas formalistas aquellas que consideran .delitos» todos
-y solamente- los previstos por una ley válida como presupuestos
de una pena según el principio nullum crimen sine lege expresado por
nuestro axioma A2. Son por el contrario sustancialistas las que en la
definición del concepto de *delito» hacen referencia también a ele-
mentos extra-jurídicos de tipo moral, social, natural y en cualquier
caso ontológico. Con arreglo a las primeras, los delitos son tales quia
prohibita; de acuerdo con las segundas, lo son quia peccata.
El contraste entre concepciones formalistas y concepciones sus-
tancialistas del delito se encuentra expresado de la manera más inci-
siva en el Dialogue between a Philosopher and a Student de Hobbes.
Hobbes define el delito como «cualquier ofensa para la que la ley del
país establece una penan 22. Y se opone firmemente a las connotacio-
nes moralistas que imprimen a la noción de delito en general y a las de
los diferentes y específicos delitos las definiciones sustancialistas pro-
puestas por Sir Edward Coke: «le bastan, dice, «imponer un apelativo
odioso a un acto cualquiera para hacer de él un delito» 23. Entendida
en estos términos, la oposición entre formalismo y sustancialismo
equivale a la existente entre concepción iuspositivista del delito, ba-
sada en el principio de legalidad y en la correspondiente predetermi-
nación y certeza legal de los supuestos punibles (ius quia iussum), y
concepción iusnaturalista, basada en principios o valores extra-legales
o de derecho natural (ius quia iustum). Está claro, por consiguiente,
que tras el proceso de codificación del derecho penal y la incorpora-
ción del principio de legalidad a los ordenamientos evolucionados
como criterio fundamental de legitimación (o deslegitimación) jurídi-