DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

9. EL JUICIO CUANDO Y COMO JUZGAR
que durante el proceso continúen en sus ataques al derecho ajenon 49.
En definitiva, aunque en nombre de (~necesidadesn diversas y a veces
invocadas cada una como exclusiva -sólo el peligro de fuga, sólo el
riesgo de obtaculización de las pruebas, ambos peligros a la vez, o la
simple gravedad del delito imputado y la necesidad de prevención, o
conjuntamente la necesidad de prevención de los peligros de naturaleza
procesal y los de naturaleza penal-, la prisión provisional acabó
siendo justificada por todo el pensamiento liberal clásico.
La consecuencia de esta resignada legitimación fue que la prisión
preventiva, tras el giro autoritario e inquisitivo de la cultura penal decimonónica,
echó profundas raíces en todos los ordenamientos europeos:
figurando en las.constituciones, consolidándose en los códigos y
extendiéndose en la práctica hasta alcanzar las dimensiones patológicas
actuales, bien conocidas. La perversión más grave del instituto, legitimada
desgraciadamente por Carrara, y antes por Pagano, ha sido
su transformación, de instrumento exclusivamente procesal dirigido a
«estrictas necesidades» sumariales, en instrumento de prevención y de
defensa social, motivado por la necesidad de impedir al imputado la
ejecución de otros delitos. Es claro que tal argumento, al hacer recaer
sobre el imputado una presunción de peligrosidad basada Únicamente
en la sospecha del delito cometido, equivale de hecho a una presunción
de culpabilidad; y, al asignar a la custodia preventiva los
mismos fines, además del mismo contenido aflictivo que la pena, le
priva de esa especie de hoja de parra que es el sofisma conforme al
cual sería una medida s procesal^, o ~cautelar~, y, en consecuencia,
«no penal*, en lugar de una ilegítima pena sin juicio.
Con la llegada del fascismo, al entrar abiertamente en crisis la presunción
de inocencia so, ya no hubo frenos para el uso y el abuso de la
prisión preventiva y su abierta legitimación, sin púdicos juegos de palabras,
como «medida de seguridad procesal» «necesaria para la defensa
social)) e indispensable siempre que el delito haya causado una
«grave alarma pública» s3. Así, si el código de procedimiento penal de
1865 preveía como regla el carácter facultativo de la orden de capturaS4,
y el código de 1913 introducía la excarcelación por el transcurso
de los plazos máximos de prisión5s, el código Rocco amplió enormemente
las hipótesis de captura obligatoria y automática s6, suprimió
los términos máximos y con ellos el instituto de la excarcelación por
transcurso de los plazos5' y condicionó a la valoración de las ~cualidades
morales y sociales de la personan tanto la emisión como la
suspensión de la orden de captura facultativa. La tutela del inocente
quedaba confiada a la vigilancia jerárquica interna 59, incluso porque
no se reconocía ningún poder a la defensa, excluida de hecho de la
fase sumaria1 del juicio60.
La prisión preventiva asumía así la fisonomía de una verdadera
medida de prevención frente a los peligrosos y los sospechosos o,
peor aún, de una ejecución provisional o anticipada de la pena. Y ter-