DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

V. PARA UNA TEORIA GENERAL DEL GARANTISMO
normas vigentes pero inválidas, la violación de las obligaciones pú-
blicas establecidas en garantía de los «derechos a* produce lagunas, es
decir, carencia de normas: y si una antinomia puede ser resuelta con la
anulación o la reforma de la norma inválida, una laguna sólo pue-
de ser colmada con una actividad normativa no siempre fácilmente
coercible o subrogable.
4. Democracia formal y democracia sustancial. El garantismo como
base de la democracia sustancial. El estado de derecho, como resulta
de1 conjunto de las garantías liberales y sociales, puede ser, pues,
configurado como un sistema de meta-reglas respecto de las reglas
mismas de la democracia política. Precisamente, si la regla del estado
liberal de derecho es que no sobre todo se puede decidir, ni siquiera
por mayoría, la regla del estado social de derecho es que no sobre
todo se puede dejar de decidir, ni siquiera por mayoría; sobre cuestiones
de supervivencia y de subsistencia, por ejemplo, el estado no
~uede dejar de decidir, incluso aunque no interesen a la mayoría.
Sólo para todo lo restante vale la regla de la democracia política
según la cual se debe decidir por mayoría, directa o indirecta, de los
ciudadanos.
Sin embargo, en un sentido no formal y político sino sustancial y
social de «democracia», el estado de derecho equivale a la democracia:
en el sentido de que refleja, más allá de la voluntad de la mayoría,
los intereses y las necesidades vitales de todos. En este sentido, el garantismo,
como técnica de limitación y de disciplina de los poderes
públicos dirigida a determinar lo que los mismos no deben y lo que
deben decidir, puede muy bien ser considerado el rasgo más característico
(no formal, sino) estructural y sustancial de la democracia:
las garantías, tanto liberales como sociales, expresan en efecto los derechos
fundamentales de los ciudadanos frente a los poderes del estado,
los intereses de los débiles respecto a los de los fuertes, la tutela de
las minorías marginadas o discrepantes respecto a las mayorías integradas,
las razones de los de abajo respecto a las de los de arriba. No
existe diferencia, en este sentido, entre derechos de libertad y derechos
sociales: también los derechos sociales, como cada vez se hace más
evidente en los países ricos, en los que la pobreza tiende a convertirse
en una condición minoritaria, son derechos individuales virtualmente
contrarios a la voluntad y a los intereses de la mayoría.
Todo esto justifica, a mi entender, una redefinición del concepto
de r democracia^. Llamaré democracia sustancial o social al «estado
de derecho. dotado de garantías efectivas, tanto liberales como sociales,
y democracia formal o política al «estado político representativo~,
es decir, basado en el principio de mayoría como fuente de legalidad.
Sustanciales, respecto de las formales de democracia política,
pueden ser en efecto consideradas las normas secundarias que las
enuncian: las cuales, de manera diferente a las normas sobre el «qué.