DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

IV. FENOMENOLOGIA. LA FALTA DE EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS
lador de 1930, como en las leyes penales especiales tanto del período
fascista como del republicano.
Las lesiones más profundas son las que afectan al elemento objetivo
del delito, comenzando por el principio de legalidad. Y no tanto
al principio de legalidad en sentido amplio o formal de reserva de ley,
a pesar de que se pueden señalar las lesiones al mismo, tanto en materia
penal como procesal, infligidas por el abuso de decretos-ley en
lugar de leyes formales piénsese, entre las disposiciones de los últimos
años, en el decreto-ley (d.1.) n. 99 de 11.4.1974 sobre la duplicación
del tiempo máximo de la prisión preventiva; en el d.1. n. 151
de 30.4.1977, sobre la ampliación de las causas de suspensión de la
prisión preventiva; en los dos d.1. n. 59 de 21.3.1978 y n. 625 de
15.12.1979, que contienen normas penales, procesales y de policía
contra el terrorismo; en el d.1. n. 629 de 6.9.1982, de medidas contra
la mafia; en el d.1. n. 685 de 29.11.1985, que prescribe medidas de
control sobre los imputados excarcelados por transcurso del tiempo
de prisión preventiva. Me refiero sobre todo al principio de estricta legalidad
o taxatividad y conexos -de retribución, regulatividad y
materialidad-, según los cuales los tipos penales deben estar previstos
expresamente por la ley mediante fórmulas precisas y unívocas y
no pueden consistir en cualidades o condiciones personales del agente
sino en hechos o comportamientos externos empíricamente susceptibles
de observación y de prueba.
Estos principios esenciales quedaron, en gran medida, convertidos
en bagatela por el código Rocco y las sucesivas leyes especiales mediante
dos técnicas legislativas, dirigidas ambas a salvar su forma y a
disolver su contenido " ~arantista. Una de estas técnicas actúa sobre la
configuración del elemento objetivo del .delito., vaciando de significado
empírico o extensional los términos usados por la norma que lo
define, con la consiguiente expansión del poder de disposición del
juez; la otra actúa sobre la configuración de la sanción, designando
con nombres distintos al de RDenan ciertas medidas aflictivas independientes
de la prueba o incluso de la existeiicia de un presupuesto
de hecho, como son la prisión provisional sin juicio, por un lado, y las
distintas medidas de prevención, de seguridad y de policía, sin delito,
por otro. En los dos próximos apartados y en el capítulo 11 se analizará
ampliamente esta segunda técnica, quizá más relevante que la primera,
por las dimensiones patológicas que ha alcanzado progresivamente.
Pero ha de quedar claro desde ahora que las dos técnicas
cooperan en el debilitamiento de nuestro ordenamiento penal, que
pasa de ser un sistema retributivo de estricta legalidad a otro tendencialmente
preventivo de legalidad en sentido amplio; y que ambas provocan,
además de la violación de casi todas las garantías, la recepción
en nuestro ordenamiento, como criterios de identificación de la desviación
punible, de los dos modelos sustancialistas del .tipo normativo
de autor» y de la «defensa social*, excluidos, por principio, de