DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
Junto a las condiciones de improcedibilidad, por decirlo de algún
modo, originarias y negativas, derivadas de la falta de las condiciones
de procedibilidad hasta ahora examinadas, existen, en fin, condiciones
de improcedibilidad positivas y habitualmente sobrevenidas respecto
al ejercicio de la acción penal, como la muerte del reo, el desistimiento
de la querella, la prescripción del delito, la misma amnistía y
el pago anticipado de la multa en las faltas (oblazione). La doctrina
penal, siguiendo una innovación introducida por el código
de 1930 l3I, ha caracterizado a estas circunstancias como figuras
de derecho material denominándolas de distintas formas: «causas de
extinción del delito» 132, «causas extintivas de la responsabilidad
penal» 133, «causas extintivas de los efectos penales» 134 O «causas extintivas
de la punibilidad~ 13j, aludiendo en todos los casos a un fenómeno
improbable y misterioso, cual es la .extinción» del hechodelito
o de sus consecuencias jurídicas, que sería vano tratar de dilucidar
empíricamente. Yo pienso que todas estas figuras deberían
caracterizarse más propiamente como causas o condiciones de tmprocedibilidad,
diferenciándose de la querella, de la instancia, de la solicitud
y de la autorización por el solo hecho de que no es su ausencia
sino su presencia lo que paraliza el ejercicio de la acción penal impidiendo
su iniciación o su prosecución. Tambien éstas, como las condiciones
que remueven las improcedibilidades originarias y negativas,
consisten en hechos del todo extraños a la estructura del delito y
posteriores a su producción. Y asimismo comportan -a diferencia de
las causas sustanciales de exclusión del delito examinadas en el apartado
35.6- no ya la absolución del reo sino el sobreseimiento con la
fórmula «no se debe proceder)), porque, como dice nuestro código, *la
acción no podía ser iniciada o no puede proseguirse» 136. Por lo demás,
su fundamento axiológico no se diferencia del de las condiciones originarias
de no procedibilidad. Por ejemplo, la justificación de la improcedibilidad
por la prescripción es en buena medida la misma que
hemos visto para la improcedibilidad por ausencia de querella: el
transcurso del tiempo sin que nadie haya ejercitado la acusación indica,
en efecto, la pérdida de utilidad de las penas por la pérdida de
toda su función preventiva y, en particular, de la función primaria,
que es evitar que los perjudicados se tomen la justicia por su mano.
40. ;Qué juez? Las garantías orgánicas
1. Modelos de juez y modelos de proceso. Jueces ciudadanos y jue-
ces magistrados. ¿Quién debe ser el juez? ¿Quién es el sujeto legiti-
mado para ejercitar esa compleja potestad que en el capítulo 3 he des-
compuesto en cuatro poderes -de interpretación de las leyes o de
verificación jurídica, de valoración de las pruebas o de verificación
fáctica, de connotación equitativa y de disposición discrecional-?