DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

II. AXIOLOGIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL
fines la amenaza de medidas de prevención a los sujetos sospechosos o
peligrosos. No es casual que los modernos sostenedores de la doctrina
de la prevención general mediante la amenaza legal no sólo justifiquen
sin dificultad todas las diversas medidas extra-penales -cautelares, de
prevención, de seguridad y similares- introducidas junto a las penas
por la cultura positivista, sino que en muchos casos señalen como fines
ulteriores y accesorios de la pena, volviendo sobre las huellas de Liszt
a modelos justificativos polivalemes sostenidos antes de Feuerbach y
Romagnosi, también la corrección y la neutralización, y que con ellos
justifiquen no sólo medidas extra-penales sino también los tratamien-
tos individualizados empleados en la ejecución penal 19j.
Todo esto permite decir que el fin de la prevención general me-
diante la amenaza legal, si bien es necesario para justificar las penas
respecto a los delitos previstos, no es suficiente como criterio de limi-
tación de las penas dentro de un modelo de derecho penal mínimo
y garantista. «Una pena que resultase ineficaz para su fin, que es
el de frenar el delito ya en el corazón de los malvados», escribió
Romagnosi, no sería en modo alguno «necesaria» 196 ni estaría por
consiguiente justificada: piénsese en los delitos de pensamiento, cuyo
castigo fue criticado por Spinoza precisamente con este argumen-
toT9', O incluso en el aborto o el consumo de estupefacientes si se ad-
mite que las penas, como parece demostrado por investigaciones em-
píricas comparadas, son completamente ineficaces para prevenirlos.
No obstante, aunque la total ineficacia de las penas sea suticiente para
deslegitimarlas, su eficacia no lo es para legitimarlas ni tampoco para
delimitar su medida. En una concepción no teológica, ni moralista ni
naturalista del derecho penal, en efecto, el daño ocasionado por las
penas impuestas para castigar los delitos pasados y para prevenir los
delitos futuros, si no repara ni compensa el daño producido por los
primeros coino pretenden las doctrinas retribucionistas, tampoco es
por otra parte coilmensurable con el daño que ocasionarían los se-
gundos y que por hipótesis aquéllas previenen. I'or el contrario, el
daño de los delitos prevenido por las penas y el daño de las penas
para prevenir los delitos son conmensurables, respectivamente, sólo
con los daños de los mayores delitos y de las mayores penas que ten-
drían lugar sin el derecho penal. Ello quiere decir que para que un sis-
tema penal pueda considerarse justificado hay que valorar su funcio-
nalidad, comparando entre sí entidades homogéneas y escapando por
consiguiente a la objeción kantiana también respecto a otro tipo de fin
no menos importante que el de la prevención de los delitos: la pre-
vención de los castigos excesivos e incontrolados, dotados también de
una cierta capacidad preventiva frente a los delitos, que se reiterarían
en su ausencia. Pero esto conlleva una revisión profunda del utilita-
rismo penal que nos ha transmitido la tradición, y antes aún exige que
el problema de la justificación sea reformulado más correctamente en
sede meta-ética. Es lo que intentaré hacer en el próximo capítulo.