DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

I EPlSTEMOLOGlA LA RAZON EN EL DERECHO PENAL
uso judicial. El dicho dura lex, sed /ex: o, peor, la máxima summtcm
ius, summa injuria "6 no pueden ser una coartada para la dureza o la
iniquidad del juicio, sino sólo pantallas contra la obtusidad de los jue-
ces. Y la equidad no puede ser invocada para sobrepasar a la ley, sino
sólo para aplicarla. La aplicación de la ley al caso concreto es en rea-
lidad una actividad cognoscitiva que requiere a la vez, como dos
condiciones necesarias y cada una de ellas insuficiente, tanto la ve:
rificación como la comprensión. Es precisamente en la ~pruden-
cia., «comprensión» o «discernimiento» de las diferencias donde
Aristóteles identificaba la virtud de la equidad "'. Todavía más que la
dictio o denotación de los elementos constitutivos conforme a los
cuales un determinado hecho es un delito, que se presupone en todo
caso, es más bien la prudentia o comprensión de sus connotaciones
singulares lo que caracteriza a la función judicial distinguiéndola de
cualquier otra función burocrática o meramente ejecutiva. Y es a tra-
vés de ella como entran -y deben entrar- en el juicio el contexto
ambiental del hecho las condiciones en las que ha sido vivido, las cir-
cunstancias efectivas humanas y sociales en las que reside su concre-
ción y particularidad y que le hacen distinto de todos los demás por
más que, al igual que otros, esté denotado por el mismo nomen o tí-
tulo de delito. Ciertamente, la comprensión equitativa requiere tam-
bién connotaciones valorativas y por ello discrecionales: pero esta
específica discrecionalidad judicial (la única forma de discrecionali-
dad) es plenamente legítima y pertinente, al ser una dimensión epis-
temológica constitutiva de la jurisdicción.
S. El favor rei: comprensión equitatizta, valoración sirnpatéticn y
graduación de las penas. Es claro que cuanto más profunda y pene-
trante sea la comprensión del hecho, tanto mayor es la atenuación, en
los Iírnites de la justificación, de sil gravedad. Ida comprensión huma-
na es siempre, tendencialmente, simpatética. Es al mismo tiempo,
según la representación que de ella sugirieron David Hume o Adatn
Smith, actividad racional y principio o presupuesto de la valoración
práctica y de la comunicación social Por eso, mientras la prueba
fáctica y la verificación jurídica exigen, como escribía Beccaria, la in-
diferencia y la distancia del juez respecto del caso denotado '19, la
comprensión equitativa requiere la no indiferencia, esto es, aquella
participación en la situación de hecho connotada que se expresa en la
benevolencia, en la compasión, en la pietas 'lo. La valoración equita-
tiva no se refiere nunca, en realidad, al caso abstracto, sino siempre al
caso concreto y humanamente determinado. Es, pues, a través de
ella como se realiza el respeto a la persona humana juzgada, que en
nuestro ordenamiento, como en otros, no es sólo un principio racional
y moral, sino también un principio jurídico constitucional. Y es en ella
donde se manifiesta la sensibilidad, la inteligencia y la moralidad del
juez. Por lo demás, como justamente se ha observado siguiendo a