DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

7 LA PENA CUANDO Y COMO CASTIGAR
gitimación externa es por consiguiente de complementariedad, en el
sentido de que el uno se extiende tanto como el otro se restringe. Más
exactamente, la técnica de legitimación interna propia del derecho
penal consiste en vinculaciones o imperativos negativos que prescriben
al legislador y10 al juez cuándo y cómo no castigar, no prohibir, no
juzgar, tales como los principios relativos a la inviolabilidad de algu-
nos derechos y libertades fundamentales, la igualdad de los ciudada-
nos y el respeto a la persona, y por otro lado todos los formulados en
nuestro sistema garantista SG que excluyen la pena en ausencia de las
condiciones requeridas por él. Cada uno de estos límites constituye
una garantía, establecida para la tutela de un valor -la igualdad, la li-
bertad personal contra la arbitrariedad, los derechos y las libertades
políticas, la certeza jurídica, la controlabilidad pública de las inter-
venciones punitivas, etc.- que de ese modo resulta incorporado por
las normas del ordenamiento jurídico positivo como vinculante res-
pecto a todas las normas de nivel inferior. De esta manera se clarifica
en el plano de la teoría del derecho la diferencia estructural entre la
epistemología garantista y la sustancialista. Cuantos más valores se
incorporen a los niveles normativos superiores en forma de vincula-
ciones o imperativos negativos, tanto menos quedan expuestos los ni-
veles inferiores -el legislativo respecto al constitucional, el jurisdic-
cional respecto al legislativo- a elecciones contingentes de justicia
sustancial guiadas de hecho por el arbitrio potestativo: las leyes, en
pocas palabras, son tanto más vinculantes cuanto más vinculadas
estén.
A la inversa, cuantos menos valores vinculantes incluyan los ni-
veles superiores en forma de prohibiciones y garantías de inmuni-
dad, tanto más amplias son las opciones valorativas dejadas a la dis-
crecionalidad de los órganos normativos de nivel inferior: las leyes,
diremos en ese caso, son tanto menos vinculantes cuanto menos vin-
culadas estén. Y ello puede suceder también en virtud de normas su-
periores que incorporan valores mediante imperativos penales positi-
vos, es decir, que no excluyen, sino que prescriben o permiten, la
punibilidad sobre la base de valoraciones discrecionales remitidas a los
órganos de nivel normativo inferior. Piénsese, como hipótesis, en una
norma constitucional que impusiera la fidelidad a las autoridades
del estado o a la nación, o que permitiera normas penales en blanco
contra los sujetos desleales, los enemigos del pueblo, etc.; o, más
concretamente, en las cláusulas de vaciamiento de los derechos fun-
damentales contenidas en muchas constituciones y expresadas por
lo general en términos genéricos y valorativos 12; o también en las leyes
ordinarias que en nuestro ordenamiento prevén como presupuestos de
la pena situaciones expresadas en términos valorativos, como el ca-
rácter peligroso, inmoral, anormal, hostil, obsceno, subversivo u
otros similares de la acción o de su autor. Normas semejantes dan
lugar a la apertura de fallas en el ordenamiento destinadas a ser váli-