DERECHO Y RAZÓN TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL. LUIGI ...

III. TEORIA. LAS RAZONES DEL DERECHO PENA1
exprese, al tiempo, el aspecto sustancial de estricta legalidad penal y el
presupuesto formal de materialidad y culpabilidad. De acuerdo con
este principio, el contenido de las leyes penales debe consistir en
prohibir acciones aléticamente contingentes o, lo que es lo mismo, ni
imposibles ni necesarias. Quedan, en consecuencia, proscritas por tal
principio: a) las leyes penales constitutivas, que no regulan compor-
tamientos, no contienen prohibiciones y no admiten la alternativa
entre observancia e inobservancia, sino que constituyen directamente
los presupuestos de la pena, estigmatizando o calificando como reos a
un sujeto o a una clase de sujetos más a causa de su modo de ser que
de su modo de actuar; b) las sentencias penales constitutivas, que no
comprueban los presupuestos fácticos legalmente predeterminados
sino que se constituyen en calificaciones penales, predetermina-
das en abstracto por leyes penales cuasi constitutivas., mediante
juicios de valor que tienen por objeto a la persona.
El principio de regulatividad no es, propiamente hablando, una
garantía autónoma. Más bien designa la estructura deóntica de las
leyes penales, que ya hemos identificado con el presupuesto lógico de
las garantías sustanciales de materialidad y culpabilidad. La consi-
guiente prohibición de normas penales constitutivas -sean leyes o
sentencias- puede ser, por otra parte, considerada como un postu-
lado esencial del liberalismo, en el sentido de que la prohibición o re-
gulación de acciones determinadas, y que garantizan la posibilidad
alética de transgresión o de observancia, es la única técnica de control
social compatible con la tutela de los derechos fundamentales. En
sentido contrario, se puede demostrar que la disciplina directa de las
personas, antes que la de sus comportamientos, de su ser, antes que de
su actuar, constituye un rasgo característico de los regímenes totali-
tarios, ya que lesionan tanto la igualdad como la libertad.
2. La prohibición de leyes penales constitutivas. Dignidad de la
persona e igualdad penal. El infausto precepto bíblico «No permitirás
vivir a las brujas» puede ser considerado como prototipo de las
normas penales constitutivas. Las normas penales constitutivas, en
efecto, no vetan, castigan inmediatamente. 0, si se quiere, no prohí-
ben actuar sino ser. Este esquema ha sido reproducido infinitas veces
en la no siempre edificante historia del derecho penal. Una y otra vez
el lugar de las brujas ha sido ocupado por los herejes, los judíos, los
infieles y, en la época moderna, por las clases y sujetos peligrosos, por
ociosos y vagabundos, por los proclives a delinquir y los dedicados a
tráficos ilícitos, por los enemigos del pueblo y los subversivos, por ca-
morristas y mafiosos o por otros tipos de autor o de delincuente. El
pensamiento penal autoritario, como se ha visto, al desarrollar una
antropología de la desigualdad que tiene sus antecedentes remotos en
el mito de Tersites 'j6, ha intentado construir, a través de las vertientes
opuestas del determinismo positivista y del subjetivismo idealista, ti-